condition

COMM.

CF

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 5 juin 2019

Cassation partielle

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 486 F-P+B

Pourvoi n° Y 17-22.192

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Verizon France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...], contre l'arrêt rendu le 28 avril 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Orange, société anonyme, dont le siège est [...], défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 avril 2019, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Orsini, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Orsini, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Verizon France, de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Orange, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en tant qu'opérateur exerçant une influence significative sur des marchés de communications électroniques, la société France Télécom, devenue la société Orange, s'est vu imposer par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP) des obligations comptables et tarifaires, dont celle de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants, sur les marchés de gros de l'accès et de l'interconnexion fixes ; qu'invoquant le non-respect de cette obligation par la société Orange, pour les exercices 2006 et 2007, l'Association française des opérateurs de réseaux et de services de télécommunications (l'AFORST) a saisi l'ARCEP d'une demande de sanction contre la société Orange, sur le fondement de l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques, demandant, en outre, que cette société soit mise en demeure d'assurer, par un avenant aux contrats conclus avec les opérateurs alternatifs, le reversement des sommes indûment perçues par elle, par suite de la violation de son obligation d'orientation des tarifs vers les coûts ; que, par une décision du 17 juin 2009, le directeur général de l'ARCEP a prononcé un non-lieu à poursuivre la procédure, au motif que la société Orange avait effectué, le 28 mai 2009, des modifications tarifaires, avec effet rétroactif au 1er janvier 2009, la mettant en conformité avec ses obligations ; que le recours en annulation pour excès de pouvoir formé contre cette décision par l'AFORST a été rejeté ; que s'appuyant sur la décision du directeur général de l'ARCEP, dont il ressortait que les tarifs de départ d'appel pratiqués par la société Orange auraient dû être inférieurs de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007, et soutenant que cette société avait manqué à son obligation d'orientation des tarifs vers les coûts et engagé sa responsabilité délictuelle, la société Verizon France (la société Verizon) l'a assignée en restitution des sommes indûment facturées et en paiement de dommages-intérêts au titre du gain manqué ;

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter la demande de mesures d'instruction formée par la société Verizon, après avoir constaté que cette société invoquait l'existence d'un indice sérieux de manquement de la société Orange à son obligation tarifaire en se fondant sur l'arrêt du 4 décembre 2015, rendu dans l'affaire opposant la société SFR à la société Orange, dans lequel la cour d'appel de Paris avait elle-même qualifié la décision de l'ARCEP, en ce qu'elle faisait référence à une surfacturation de 2 % en 2006 et 15 % en 2007, de "commencement de preuve des pratiques reprochées", l'arrêt, analysant les termes de la décision du 4 décembre 2015, relève que cette décision précise cependant que les constatations de l'ARCEP ne constituent en réalité qu'un constat non détaillé, non circonstancié et dépourvu de qualification juridique et qu'elles peuvent tout au plus constituer un simple indice de la pratique litigieuse, et non une preuve, et qu'il ne s'agit donc que d'un commencement de preuve des pratiques reprochées, insuffisant en soi pour démontrer le manquement tarifaire de la société Orange ; qu'il relève encore que cette même décision précise également que le rapport d'instruction ne peut davantage être admis comme preuve des manquements allégués, aucun constat clair et non équivoque d'un manquement pour 2006 et 2007 ne résultant de l'annexe jointe à ce rapport ; que de cette analyse de l'arrêt du 4 décembre 2015, l'arrêt déduit que la société Verizon échoue à démontrer que le rapport d'instruction de l'ARCEP a établi un manquement de la société Orange, la simple phrase dans cet arrêt, mise en exergue par la société Verizon, relative au "commencement de preuve des pratiques" ne constituant pas un indice sérieux d'un manquement ;

Qu'en statuant ainsi, par voie de référence à une cause déjà jugée, la cour d'appel, qui devait se déterminer, pour apprécier le bien fondé de la demande de mesures d'instruction, au vu des éléments invoqués par la société Verizon, laquelle ne se bornait pas à se référer à l'arrêt rendu dans l'affaire opposant la société SFR à la société Orange mais qui soutenait qu'il résultait de la décision de l'ARCEP et du rapport d'instruction, dont elle citait des extraits, l'existence d'indices sérieux et précis des manquements de la société Orange à son obligation tarifaire, a méconnu les exigences du texte susvisé ;

Sur ce moyen, pris en sa troisième branche :

Vu les articles 143, 144 et 146 du code de procédure civile ;

Attendu que pour statuer comme il fait, après avoir relevé que la société Verizon avait proposé, afin de rendre possible l'expertise qu'elle demandait, une méthodologie particulière permettant, selon elle, de préserver les intérêts de la société Orange, l'arrêt énonce que la loi a entendu limiter l'accès aux comptes réglementaires de cette société et en préserver la confidentialité, leur publicité présentant un risque d'atteinte au secret des affaires ; qu'il retient que si ce secret n'est pas absolu et ne constitue pas en soi un obstacle à une mesure d'instruction, seul un motif légitime justifie qu'il y soit porté atteinte, motif légitime que la société Verizon n'établit pas, en l'espèce ; qu'il retient, encore, qu'en dépit des aménagements proposés et de l'ancienneté des données alléguée par la société Verizon, l'expertise demandée porterait atteinte au secret des affaires et mettrait immanquablement la société Verizon en possession de données de la société Orange relevant d'un tel secret ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, de façon concrète, si les mesures d'instruction demandées ne permettaient pas de concilier le droit à la preuve de la société Verizon et le droit au secret des affaires de la société Orange, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Et sur ce même moyen, pris en sa quatrième branche :

Vu les articles 143, 144 et 146 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter la demande de mesures d'instruction formée par la société Verizon, l'arrêt retient que si le pouvoir de sanction de l'ARCEP ne prive pas la présente juridiction de son pouvoir en matière d'indemnisation des opérateurs, clients de la société Orange, encore faut-il que l'opérateur ait établi un manquement de cette société qui aurait été préalablement qualifié par l'Autorité de régulation, seule compétente pour procéder à des contrôles de l'entière comptabilité réglementaire de la société Orange, et qu'en l'espèce, ce supposé manquement n'a jamais été qualifié par l'ARCEP ; qu'il ajoute que l'article 146 du code de procédure civile ne permet pas d'ordonner une mesure d'instruction en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve ;

Qu'en se déterminant ainsi, par une motivation fondée sur la seule absence de preuve de faits que la mesure d'instruction sollicitée avait précisément pour objet d'établir, sans dire en quoi la demande de la société Verizon visait à pallier une carence de sa part dans l'administration de la preuve, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et vu l'article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation prononcée sur le premier moyen du pourvoi entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif de l'arrêt rejetant les demandes de la société Verizon, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit recevable la demande de la société Verizon France relative à l'année 2008, l'arrêt rendu le 28 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Orange aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Verizon France et rejette sa demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf.