Décision 8e chambre a

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 15 JUIN 2017

N° 2017/

Rôle N° 15/04005

[M] [G]

C/

[M] [I]

Grosse délivrée

le :

à :

SCP GUEDJ

Me LACROIX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 12 Février 2015 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2014L03260.

APPELANT

Monsieur [M] [G]

né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 1], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assisté par Me Olivier BLANC, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [M] [I]

pris en sa qualité de liquidateur de la SARL REVALUX,

demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 03 Mai 2017 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller rapporteur

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2017

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2017,

Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SARL Revalux, ayant pour objet social l'exploitation de commerce de vêtements, textiles, chaussures et tout commerce annexe a cessé son activité le 31 août 2010 et procédé au licenciement de son salarié.

Elle a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 4 septembre 2013, procédure convertie en liquidation judiciaire le 6 novembre 2013.

Le passif de la procédure était constitué par la créance du salarié licencié, Monsieur [W] [H], d'un montant de 88083,56 € résultant d'un jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 5 octobre 2012 et les opérations de liquidation ne permettaient de recouvrer aucun actif.

Par acte du 14 octobre 2014, Maître [M] [I], liquidateur judiciaire de la SARL Revalux, a fait assigner Monsieur [M] [G] en qualité de gérant de la société Revalux, devant le tribunal de commerce de Marseille aux fins d'obtenir la condamnation de ce dernier sur le fondement des dispositions de l'article L651-2 du code de commerce à supporter l'insuffisance d'actif de la société à hauteur de 88083,56 €.

Monsieur [G] n'a pas comparu sur cette assignation et par jugement réputé contradictoire du 12 février 2015, le tribunal de commerce a :

- condamné Monsieur [M] [G] à payer à Maître [M] [I] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Revalux la somme de 88083,56 € au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la société Revalux,

- condamné Monsieur [M] [G] à payer à Maître [M] [I] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Revalux la somme de 1000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement,

- condamné Monsieur [G] aux dépens.

Monsieur [G] a interjeté appel de cette décision le 12 mars 2015.

Par conclusions déposées et notifiées le 24 avril 2017, il demande à la cour, vu les articles L651-2, R651-5 du code de commerce, 654 et suivants du code de procédure civile de :

- à titre principal, prononcer la nullité de l'assignation introductive d'instance, de la procédure subséquente et notamment du jugement dont appel,

- à titre subsidiaire, infirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel, débouter Maître [M] [I] de ses demandes, fins et conclusions,

- en tout état de cause, condamner Maître [M] [I] ès qualités au paiement de la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel, distraits au profit de la SCP Cohen Guedj Montero Daval-Guedj.

Par conclusions déposées et notifiées le 23 juillet 2015, Maître [M] [I] demande à la cour de :

- vu les articles 908 et 911-1 du code de procédure civile, sous la réserve de la caducité de l'appel soulevée d'office par le conseiller de la mise en état et qui n'a pas été tranchée à l'heure des présentes, sauf erreur ou omission,

- vu les articles 909, 56, 112 et suivants, 651 du code de procédure civile,

- débouter Monsieur [M] [G] de sa demande de nullité de l'assignation introductive d'instance dès lors que les extraits Kbis de la société Revalux du 20 avril 2011 et 5 septembre 2013 mentionnent sa qualité de gérant de droit domicilié [Adresse 3] où ont été délivrées tant l'assignation que la signification du jugement querellé avec les mentions des diligences particulières accomplies par les huissiers instrumentaires,

MOTIFS :

Sur l'incident de procédure :

Monsieur [M] [G] a déposé et notifié des conclusions d'appelant le 11 juin 2015 en communiquant 4 pièces.

Maître [M] [I] a déposé et notifié ses conclusions d'intimé le 23 juillet 2015 en communiquant 13 pièces.

Par ordonnance du président de la chambre du 1er février 2017, l'affaire a reçu fixation pour le 3 mai 2017 avec clôture au 26 avril 2017.

Monsieur [M] [G] a déposé et notifié des conclusions récapitulatives et communiqué 5 nouvelles pièces le 24 avril 2017 à 18 h 50.

L'appelant a ainsi attendu 21 mois pour communiquer ses nouvelles conclusions et pièces juste avant la clôture de la procédure, dont la date était pourtant connue depuis le 1er février 2017, alors même que les nouveaux développements contenus dans ses écritures ne s'appuient sur aucun élément récent, la pièce la plus récente étant datée du 5 octobre 2015, ces circonstances caractérisant un comportement contraire à la loyauté des débats.

Les dernières écritures de l'appelant comportent des arguments nouveaux tirés des pièces produites pour la première fois le 24 avril 2017 au soir et notamment des pièces comptables de la société Revalux dont le bilan et compte de résultat de l'exercice 2011, cette communication laissant à la partie adverse un délai manifestement insuffisant pour examiner la comptabilité et conclure en réponse, et faisant ainsi échec au principe de la contradiction.

Les conclusions et pièces n°6, 7 et 9 communiquées le 24 avril 2017 par l'appelant seront en conséquence écartées des débats en application des articles 15 et 135 du code de procédure civile.

Sur la caducité de la déclaration d'appel :

Maître [I] déclare conclure, au visa des articles 908 et 911-1 du code de procédure civile, 'sous réserve de la caducité de l'appel soulevée d'office par le conseiller de la mise en état et qui n'a pas été tranchée'.

La présente procédure est cependant instruite conformément aux dispositions de l'article 905 du code de procédure civile ainsi qu'il résulte des dispositions de l'article R661-6 3° du code de commerce, de sorte que les articles 908 et 911-1 ne sont pas applicables.

Sur la nullité de l'assignation :

Monsieur [M] [G] a été assigné à comparaître devant le tribunal de commerce de Marseille par acte de Maître [S] [C] de la SELARL Synergie Huissiers 13, signifié le 14 octobre 2014 selon procès-verbal de recherches conformément aux dispositions de l'article 659 du code de procédure civile.

L'appelante soulève la nullité de cette assignation au motif que l'huissier n'aurait pas accompli de diligences sérieuses pour déterminer son adresse et permettre la signification à personne, soutenant qu'une simple consultation de l'annuaire sur Marseille permettrait de retrouver son adresse actuelle [Adresse 1].

Il résulte des termes de l'acte que l'huissier a tenté de signifier l'assignation à Monsieur [M] [G] domicilié [Adresse 3].

Cette adresse du gérant est celle figurant au Kbis de la société Revalux au 5 septembre 2013.

Le procès-verbal de signification rédigé par Maître [C] comporte les mentions suivantes :

'Il s'avère que nous n'avons pu obtenir la certitude que le requis est domicilié à l'adresse indiquée, j'ai effectué diverses démarches en vue de découvrir les coordonnée de son domicile ou sa résidence et de son lieu de travail actuels.

À cet effet je me suis rendu sur place où je n'ai pas pu accéder aux bâtiments, le portail de la résidence est sécurisé et fermé malgré plusieurs passages et je n'ai rencontré personne pouvant me renseigner.

J'ai également consulté les services internet des pages jaunes. Toutes ces recherches entreprises sont restées infructueuses.

Ces diligences n'ayant pas permis de retrouver le destinataire il peut être considéré que le requis est actuellement sans domicile ni résidence ni lieu de travail connus (...)'

L'huissier a ainsi relaté avec précision, conformément aux dispositions de l'article 659 du code de procédure civile, les diligences qu'il a accomplies pour rechercher le destinataire de l'acte.

Ces diligences sont suffisantes au regard du texte précité, l'huissier précisant notamment avoir consulté l'annuaire des pages jaunes.

L'extrait de l'annuaire internet 118712 produit par Monsieur [G] et faisant apparaître sa nouvelle adresse n'est pas pertinent, cette recherche ayant été effectuée le 10 juin 2015 alors que la signification litigieuse est intervenue le 14 octobre 2014.

L'exception de nullité de l'assignation sera en conséquence rejetée.

Au fond :

Le liquidateur agit sur le fondement des dispositions de l'article L651-2 du code de commerce qui dispose que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou en partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

Monsieur [G] ne conteste pas que la liquidation judiciaire de la société Revalux fait apparaître une insuffisance d'actif de 88083,56 €, montant de la créance du salarié licencié, Monsieur [W] [H], résultant d'un jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 5 octobre 2012, les opérations de liquidation n'ayant permis de recouvrer aucun actif.

Sur la qualité de dirigeant de Monsieur [G] :

Monsieur [G] ne conteste pas avoir été gérant de droit de la société Revalux mais prétend :

- que l'activité étant déficitaire, la société a cessé son activité et a été mise en sommeil au 31 août 2010, toutes les dettes étant réglées,

- que le 27 décembre 2010, les associés ont cédé l'intégralité des parts sociales à Monsieur [X] [O] et suivant assemblée générale du même jour, il a été pris acte de la démission de Monsieur [G] de ses fonctions de gérant à effet du 1er janvier 2011,

- que l'acquéreur et nouveau gérant n'a pas fait diligence pour les formalités d'enregistrement, de publication et de dépôt au greffe du tribunal de commerce.

Ainsi que le souligne le liquidateur, l'acte de cession des parts de la société Revalux à Monsieur [X] [O] n'a de date certaine qu'à compter du 29 avril 2013, date de son enregistrement au SIE de Marseille.

Quant au changement de gérant allégué, le procès-verbal d'assemblée générale constatant la démission de Monsieur [G] et la désignation de Monsieur [O] n'est pas produit par Monsieur [G], ce dernier versant aux débats la publication au journal d'annonces Marseille Hebdo du 8 mai 2013 d'un avis relatif au procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire de changement de gérant du 27 décembre 2010 ainsi qu'un historique Infogreffe des actes déposés pour la société Revalux dont il résulte que cet acte n'a été déposé au greffe que le 13 septembre 2013.

En l'état de ces éléments, la preuve de la démission effective de Monsieur [G] de ses fonctions de gérant avant le 8 mai 2013 n'est pas établie, d'autant que Monsieur [G] reconnaît avoir fait assurer la défense de la société Revalux devant le conseil de prud'hommes statuant en référé en juillet 2011, ce qui démontre qu'il se comportait encore comme le représentant légal de la société 7 mois après sa prétendue démission du 27 décembre 2010.

Sur les fautes de gestion :

Maître [I] reproche en premier lieu à Monsieur [G] d'avoir procédé à la dissolution de la société et de l'avoir liquidée amiablement sans respecter les formalités de publicité légale et sans se préoccuper du contentieux prud'homal avec Monsieur [H], relevant qu'au 31 décembre 2010, la liasse fiscale faisait apparaître que la société disposait d'un stock de marchandises de 86260 €, de créances clients pour 8196 € et 1625 € de disponibilités tandis que les dettes ne s'élevaient qu'à la somme de 36352 €, et qu'à l'ouverture de la procédure collective le 4 septembre 2013 aucun actif n'a pu être appréhendé.

Le grief relatif à la dissolution et à la liquidation amiable de la société n'est pas fondé puisqu'aucune décision de dissolution n'a été prise par les associés, la société ayant seulement été mise en sommeil à compter du 31 août 2010 suivant décision enregistrée au RCS le 7 juillet 2011.

Monsieur [G] n'a cependant produit en temps utile aucun justificatif comptable ni aucune explication cohérente sur la disparition des actifs postérieurement au 31 décembre 2010, qui auraient dû être réservés dès 2011 en l'état du contentieux prud'homal initié par Monsieur [H]. Sa responsabilité est en conséquence engagée à ce titre, la dissipation des actifs ayant privé la société Revalux de la possibilité de régler les sommes dues au salarié.

Le liquidateur reproche en second lieu à Monsieur [G] d'avoir licencié Monsieur [H] sans respecter la législation sociale, contribuant ainsi à la condamnation de la société Revalux à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de ne pas s'être préoccupé de l'instance prud'homale au fond, de n'avoir exercé aucun recours, de n'avoir pas procédé au paiement des condamnations ni déposé une déclaration de cessation des paiements.

Il résulte des termes du jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en date du 5 octobre 2012 que la société Revalux a procédé au licenciement de Monsieur [H] sans l'avoir convoqué à un entretien préalable et que la lettre de licenciement remise au salarié ne comportait pas l'énonciation d'un motif économique justifiant d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, qu'en outre le salarié n'avait pas été payé de ses heures supplémentaires.

Ces éléments caractérisent une faute de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail et la mise en oeuvre du licenciement, à l'origine de la condamnation de la société Revalux à diverses indemnités et à dommages et intérêts.

Monsieur [G] s'est au surplus abstenu de comparaître devant le conseil de prud'hommes statuant au fond pour défendre les intérêts de la société Revalux face aux demandes du salarié alors qu'il avait nécessairement connaissance de la procédure puisqu'il a fait représenter la société devant la formation de référé, saisie à la même date.

Les fautes de gestion ainsi caractérisées justifient la condamnation de Monsieur [G] au paiement de l'insuffisance d'actif de la société Revalux, le jugement entrepris étant confirmé par substitution de motifs.

Monsieur [G] qui succombe sur son appel sera condamné aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,

Écarte des débats les conclusions et les pièces n°6, 7 et 9 communiquées le 24 avril 2017 par l'appelant,

Rappelle que la présente procédure a été instruite conformément aux dispositions de l'article 905 du code de procédure civile et que les articles 908 et 911-1 du même code ne sont pas applicables,

Rejette l'exception de nullité de l'assignation délivrée le 14 octobre 2014,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, y ajoutant,

Condamne Monsieur [M] [G] à payer à Maître [M] [I] ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Revalux la somme de 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur [M] [G] aux dépens.

Le greffier Le président