Décision 8e chambre a

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 08 DECEMBRE 2011

N° 2011/ 787

Rôle N° 08/10127

SAS BAOU

C/

[C] [V]

Grosse délivrée

le :

à :

SCP TOUBOUL

SCP ERMENEUX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 24 Avril 2008 enregistré au répertoire général sous le n° 2006F00324.

APPELANTE

SAS BAOU,

venant aux droits de la société TNT PACAS,

dont le siége social est [Adresse 2]

représentée par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour,

assistée par Me Didier CAPOROSSI, avocat au barreau de TOULON

INTIME

Monsieur [C] [V]

né le [Date naissance 3] 1941 à [Localité 1] ([Localité 1]), demeurant [Adresse 4]

représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, assisté par Me François COUTELIER, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 02 Novembre 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Catherine DURAND, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2011.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2011,

Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES

Par acte sous seing privé du 3 mai 2002 Monsieur [C] [V] a cédé à la SAS BAOU 6.000 actions composant le capital social de la SAS TNT PACA au prix de 499.270,53 euros.

Une clause de garantie de passif était insérée dans l'acte, valable jusqu'au terme de trois années à compter du 3 mai 2002, sauf en ce qui concernait le passif de nature fiscale ou sociale, la durée de la garantie étant alors celle de chacune des prescriptions légales applicables.

Le garant s'engageait à verser au bénéficiaire, à titre de réduction de prix de la cession en réparation du préjudice subi par la société TNT PACA, une somme égale à l'impact que pourrait avoir sur la situation nette de la société toute augmentation de passif non comptabilisé ou toute insuffisance d'actif par rapport aux comptes au 31 décembre 2001 ou tous engagements de caution, aval ou garantie ne figurant pas dans les annexes des comptes du 31 décembre 2001 ou non révélés à la société BAOU.

Le montant cumulé de toutes les indemnités à payer était plafonné à 499.270 euros, les sommes mises à la charge des garants s'entendant déduction faite des boni éventuels de toute incidence fiscale supportée par la société TNT PACA et tendant à diminuer le montant du préjudice.

Pour conforter ses engagements Monsieur [V] acceptait un paiement différé du prix de cession à hauteur de 45.000 euros, payable en trois échéances d'un montant de 15.000 euros les 2 mai 2003, 2004 et 2005, ce crédit vendeur étant rémunéré à un taux annuel de 5,5 % et les intérêts étant réglés à chaque échéance.

Par ailleurs l'acte disposait que la société BAOU s'engageait à procéder, à l'occasion des comptes de l'exercice clos le 31 mars 2002, à une distribution de dividendes d'un montant égal à la différence entre le montant des capitaux propres au 31 mars 2002 et celui du besoin en fonds de roulement à cette même date, ou au 31 mars 2001 si ce montant était alors supérieur, avec une franchise de 11.000 euros.

Une clause de ce protocole prévoyait que tous les litiges auxquels la convention pourrait donner lieu seraient résolus par voie d'arbitrage.

Monsieur [V], soutenant que la SAS BAOU ne respectait pas ses engagements quant au paiement des échéances du reliquat de prix, l'a mise en demeure par courrier de son conseil du 9 février 2006 de lui régler la somme de 24.368,63 euros et, à défaut disait vouloir mettre en oeuvre la procédure d'arbitrage.

Le 28 mars 2006, prenant en considération les remarques de la SAS BAOU sur le taux de l'impôt sur les sociétés, il réduisait sa demande à la somme de 21.977,52 euros.

Ses demandes demeurant vaines, par exploit du 19 mai 2006 Monsieur [V] a fait assigner la SAS BAOU devant le Tribunal de commerce de TOULON en paiement de la somme de 21.977,52 euros, outre intérêts au taux de 5,5 % l'an, avec capitalisation conformément à l'article 1154 du code civil.

La SAS BAOU revendiquant l'application de la clause d'arbitrage, le collège arbitral a été constitué conforment à la convention.

L'avocat constitué pour la SAS BAOU s'étant déporté du dossier en raison 'd'insurmontables divergences avec sa cliente quant à la manière d'assurer sa défense au mieux de ses intérêts' le collège arbitral a constaté la fin de l'instance arbitrale en raison du dépassement du délai de procédure prévu par décision du 24 septembre 2007 et la procédure judiciaire a alors été reprise.

Après plusieurs renvois, le dernier la veille de l'audience du 18 octobre 2007 à la demande de la SAS BAOU voulant préparer sa défense en raison du déport de son avocat, le Tribunal de commerce, en l'absence de la SAS BAOU à l'audience de renvoi du 15 novembre 2007, par jugement du 24 avril 2008, a

Condamné la SAS BAOU à payer à Monsieur [V] la somme de 21.977,52 euros au 1er mars 2006, outre intérêts au taux de 5,5% jusqu'à parfait paiement, lesdits intérêts devant eu-mêmes porter intérêts dès qu'ils seront dus pour une année entière,

Condamné la SAS BAOU au paiement de la somme de 4.000 euros, dont 1.500 euros au titre de remboursement de frais d'arbitrage, pour résistance abusive et injustifiée,

Condamné la SAS BAOU au paiement de la somme de 1.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,

Ordonné l'exécution provisoire.

Par acte du 5 juin 2008 la SAS BAOU a interjeté appel de cette décision.

Le Premier président de la Cour de céans par ordonnance de référé du 11 septembre 2008 a débouté la SAS BAOU de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire ordonnée par les premiers juges.

MOTIFS

Sur la régularité du jugement attaqué :

Attendu, qu'en vertu des articles 861 et 870 du code de procédure civile, à moins que l'affaire ne soit jugée dès la première audience, le greffier du tribunal de commerce avise par lettre simple les parties qui ne l'auraient pas été verbalement de la date des audiences ultérieures ;

Attendu qu'il ne résulte pas des mentions du jugement ni du dossier que la société BAOU ait été avisée verbalement ou par écrit du renvoi de l'affaire de l'audience du 18 octobre à celle du 15 novembre 2007 ;

Attendu qu'elle n'a pas comparu et précise n'avoir pu présenter ses moyens de défense ;

Attendu que le jugement intervenu dans des condition irrégulières, en violation des droits de la défense, sera en conséquence annulé et non infirmé ;

Attendu qu'il appartient à la Cour saisie de l'entier litige de par l'effet dévolutif de l'appel en application de l'article 562 du code de procédure civile, de statuer sur le fond du litige ;

Sur la demande de Monsieur [V] :

Attendu en premier lieu que les parties étant convenues que les garanties d'actif et de passif consenties par Monsieur [V] n'étaient valables que jusqu'au terme de trois années à compter du 3 mai 2002, ces garanties expiraient le 3 mai 2005, ce que savait la SAS BAOU qui a demandé à Monsieur [V] de proroger ce délai, ce que celui-ci a refusé ;

Attendu que les réclamations élevées par la SAS BAOU après cette date, quels que soient les événements justifiant selon elle la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif, sont donc irrecevables ;

Attendu qu'ainsi la SAS BAOU ne peut se prévaloir utilement de sommes qui seraient dues au titre d'un chantier [Localité 6] DE [Localité 5] Ilôt Magnaque, au titre de la garantie de passif qui était expirée au jour de cette réclamation présentée pour la première fois fin décembre 2005 ;

Attendu en second lieu que les parties sont convenues que la garantie de passif et d'actif serait mise en cause pour des faits provenant, soit d'une surestimation ou de l'inexistence par rapport aux postes et valeurs mentionnées dans les comptes au 31 décembre 2001 d'un élément d'actif, soit de la sous-estimation ou omission par rapport aux postes et valeurs mentionnées dans les comptes du 31 décembre 2001 d'un élément de passif, soit de tout engagement pris par la direction de la société antérieurement au 31 mars 2002, qui serait contraire aux affirmations énumérées dans l'acte ;

Attendu que les parties ont ensuite 'expressément précisé' que les sommes mise à la charge des garants 's'entendent déduction faite des bonis éventuels de toute incidence fiscale supportée par la société TNT PACA et tendant à diminuer le montant du préjudice' ;

Attendu qu'ainsi elles ont clairement entendu ne faire supporter au garant que le préjudice effectivement subi par la société ensuite des variations constatées dans l'augmentation de passif ou/et la diminution d'actif ;

Attendu que la SAS BAOU ne peut dès lors considérer comme constituant un préjudice, au sens de la convention, une charge non révélée dans les comptes du 31 décembre 2001 résultant d'une facture d'un créancier, compensée par l'émission d'un 'avoir' correspondant, inscrit à l'actif de la société en l'absence d'augmentation du montant de son préjudice ;

Attendu que Monsieur [V] a donc justement procédé à une compensation entre les factures invoquées par la cessionnaire comme révélant un passif supplémentaire, et les avoirs y correspondant, éléments d'actif les annulant, dès lors qu'aucune augmentation de préjudice n'en résultait pour la société BAOU ;

Attendu d'ailleurs que la société BAOU dans les tableaux joints à ses courriers des 29 avril et 31 décembre 2005 calculait le montant de son préjudice comme étant égal à la différence entre les colonnes PLUS et MOINS et tenait compte des régularisations et d'avoirs émis au bénéfice de la société BAOU diminuant son passif ;

Attendu que l'existence des avoirs revendiqués par le garant n'est pas contestée par la SAS BAOU ;

Attendu que la SAS BAOU, qui n'est pas fondée à soutenir que la colonne PLUS du tableau de décompte proposé par Monsieur [V] devrait être écartée, n'a pas dans ses tableaux tenu compte de la totalité des avoirs en sa possession ni de l'incidence fiscale et n'a pas intégré les boni en résultant ;

Attendu qu'elle n'a pas non plus procédé au décompte des intérêts au taux de 5,5 % convenu entre les parties sur les sommes dues à Monsieur [V] ;

Attendu qu'il s'ensuit que la SAS BAOU sera condamnée, au regard du décompte établi par Monsieur [V] le 31 mars 2006 en conformité avec le protocole de cession, à verser à Monsieur [V] la somme 21.977,52 euros ;

Attendu que cette somme portera intérêts au taux de 5,5 % l'an à compter du 10 mai 2006, date de l'assignation valant mise en demeure, en application de l'article 1153-1 du code civil ;

Attendu que les intérêts échus dus au moins pour une année entière porteront eux-mêmes intérêts comme demandé par Monsieur [V] dans son assignation ;

Attendu que Monsieur [V] ne démontrant pas subir de préjudice indépendant du retard de paiement compensé par les intérêts, sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

Sur la demande reconventionnelle de la SAS BAOU :

Attendu que la société BAOU n'ayant pu faire valoir ses moyens de défense en première instance et la demande en répétition des dividendes perçus par Monsieur [V] en application de la convention de cession de titres ayant un lien suffisant de connexité avec la demande principale, la fin de non-recevoir opposée par Monsieur [V] sera écartée comme non fondée ;

Attendu que la SAS BAOU soutient que Monsieur [V] l'aurait, par des manoeuvres dont elle ne démontre pas la réalité, trompé sur la situation de la société TNT PACA, erreur provoquée qui l'aurait amenée à accepter le versement de dividendes à Monsieur [V] ;

Attendu que le vice de consentement que constitue le dol ne se présume pas mais doit être prouvé par celui qui soutient en avoir été victime ;

Attendu qu'en l'espèce la société BAOU ne rapporte pas la preuve que son consentement ait été vicié par des manoeuvres de Monsieur [V] dont il ne démontre pas la réalité ;

Attendu par ailleurs que les dividendes, calculés tels que le prévoyait la convention du 3 mai 2002, ont été votés par l'assemblée générale des actionnaires de la SAS TNT PACA, le 16 décembre 2002 sans que la société TNT PACA ni la SAS BAOU son actionnaire unique, n'élèvent de contestation à leur propos avant le 25 juin 2008 ;

Attendu que la SAS BAOU qui, au surplus ne démontre pas le caractère erroné de leur décompte, sera dès lors déboutée de sa demande reconventionnelle ;

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu que la société BAOU sera condamnée au paiement de la somme de 2.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que partie perdante elle sera condamnée aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement,

Vu les articles 14, 862 et 870 du code de procédure civile,

Annule le jugement attaqué comme ayant été pris en violation des droits de la défense,

Vu l'effet dévolutif de l'appel,

Condamne la SAS BAOU à payer à Monsieur [V] la somme de 21.977,52 euros, outre intérêts au taux de 5,5% à compter du 10 mai 2006 jusqu'à parfait paiement,

Dit que les intérêts échus, dus pour au moins une année entière, porteront eux-mêmes intérêts en application de l'article 1154 du code civil comme demandé par Monsieur [V] dans l'assignation,

Déboute Monsieur [V] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Ecarte la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau en cause d'appel de la demande reconventionnelle de la SAS BAOU,

Déboute la SAS BAOU de sa demande reconventionnelle,

La condamne à verser à Monsieur [V] une somme de 2.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

La condamne aux entiers dépens, ceux d'appel étant distraits au profit de la SCP ERMENEUX-CHAMPLY, LEVAIQUE, avoué, sur son affirmation d'en avoir fait l'avance sans avoir reçu provision.

LE GREFFIER. LE PRESIDENT.