Décision chambre 1-3

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3

ARRÊT AVANT DIRE DROIT

DU 28 NOVEMBRE 2019

N° 2019/435

N° RG 17/10587 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BAUSA

Société ALLIANZ IARD

SAS DIPTA

C/

[G] [Q]

Société AXA FRANCE IARD

SA [P] [E]

SA SAGEBAT

SA SMA SA

SAS EM2C CONSTRUCTIONS SUD EST

CAISSE REGIONALE D'ASSURANCE MUTUELLE AGRICOLE GRO UPAMA RHONE ALPES AUVERGNE

SA SYLUMIS

SA GAN ASSURANCES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Stéphane GALLO

Me Jean-Philippe ROMAN

Me Philippe DAUMAS

Me Agnès ERMENEUX

Me Pierre-Yves IMPERATORE

Me Françoise BOULAN

Me Isabelle FICI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d'Aix en Provence en date du 09 Mai 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 2014004033.

APPELANTES

SA ALLIANZ IARD, demeurant [Adresse 1]

représentée et plaidant par Me Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

SAS DIPTA, demeurant [Adresse 2]

représentée et plaidant par Me Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître [Q] [G], mandataire liquidateur de la S.A. SYLUMIS

né en à , demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Jean-Philippe ROMAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

ayant pour avocat plaidant Me Pauline DE SARS DE ROQUETTE, avocat au barreau de TOULOUSE

Société AXA FRANCE IARD, demeurant [Adresse 4]

représentée et plaidant par Me Philippe DAUMAS, avocat au barreau de MARSEILLE

SA [P] [E], demeurant [Adresse 5]

représentée et plaidant par Me Philippe DAUMAS, avocat au barreau de MARSEILLE

SA SAGEBAT, demeurant [Adresse 6]

représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Frantz AZE de la SCP AZE BOZZI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Lucien LACROIX de la SCP AZE BOZZI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

SA SMA, anciennement dénommée SAGENA, R.C.S. [Localité 1]sous le numéro 332 789 296, demeurant [Adresse 6]

représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Frantz AZE de la SCP AZE BOZZI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Lucien LACROIX de la SCP AZE BOZZI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

SAS EM2C CONSTRUCTIONS SUD EST, demeurant [Adresse 7]

représentée par Me Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Gilles DUMONT-LATOUR, avocat au barreau de LYON

CAISSE REGIONALE D'ASSURANCE MUTUELLE AGRICOLE GROUPAMA RHONE ALPES AUVERGNE, demeurant [Adresse 8]

représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Jérôme TERTIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

SA SYLUMIS

demeurant [Adresse 9]

défaillante

SA GAN ASSURANCES, RCS de PARIS sous n°B542063797, demeurant [Adresse 10]

représentée par Me Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Bérangère MONTAGNE, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Paul DAVID, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 19 Septembre 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Marie-Brigitte FREMONT, Présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Mme Marie-Brigitte FREMONT, Présidente rapporteur

Mme Béatrice MARS, Conseiller

Mme Florence TANGUY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2019, prorogé au 21 novembre 2019 et au 28 novembre 2019 en raison d'une surcharge de travail.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2019,

Signé par Mme Marie-Brigitte FREMONT, Présidente et Madame Jocelyne MOREL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La S.A.S. DEVELOPPEMENTS INDUSTRIALISATION ET PROMOTION DE TECHNOLOGIES AVANCEES, ci-aprés dénommée la S.A.S. DIPTA exerce, dans la [Adresse 11], une activité d'études, mise au point de production et de conditionnement dans le domaine de la médecine, parfumerie, cosmétologie pour les laboratoires Bioderma.

La S.A.S. DIPTA, assurée auprès de la société Allianz Iard, a confié en 2004 à la société SB2E, aux droits de laquelle vient la S.A.S. EM2C Construction Sud Est, la construction d'une salle blanche à l'intérieur du bâtiment existant, et ce par cinq commandes de fournitures et travaux établies entre le 9 décembre 2004 et le 3 février 2005.

La S.A.S. EM2C Construction Sud Est, entreprise générale, assurée par la SA Sagena, a sous-traité en différents lots les prestations suivantes :

- Cloisons et éclairage encastré à la société OXATHERM, assurée par Groupama,

- Traitement de l'air à la société Rouvray

- Résine àla société Concept Résine

- Cabine de pesée à [P] [E].

La société Soudures et Applications Electriques (SEAE), aux droits de laquelle vient la SA Sylumis, assurée auprès du Gan, a fourni les luminaires équipant la salle blanche.

Ces travaux, dûment réceptionnés sans réserves, ont donné lieu à l'émission d'une facture en date au 31 mars 2005.

Un incendie a eu lieu dans la nuit du 4 au 5 mai 2009, qui a ravagé intégralement les locaux de la S.A.S. DIPTA. M. [B] [G] a été désigné en qualité d'expert par ordonnances de référé du Président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence des 15 et 30 juin 2009, avec pour mission principale de déterminer l'origine de l'incendie.

L'expertise a été étendue à l'ensemble des parties, prestataires et leurs assureurs, puis l'expert a rendu son rapport définitif le 12 août 2014.

La S.A. ALLIANZ IARD a versé à la S.A.S. DIPTA, en juillet 2010, la somme de 19.588.446

euros à titre d'indemnité pour ses préjudices matériels et immatériels.

La S.A.S. DIPTA et son assureur la SA Allianz lard ont saisi le tribunal de commerce d'Aix-en-

Provence pour solliciter la condamnation solidaire ou in solidum de tous les prestataires, la S.A.S. EM2C Construction Sud Est et ses sous traitants et leurs assureurs, au paiement de la somme de 1. 476. 970€ à la SAS Dipta au titre de ses pertes d'exp1oitation et celle de 19. 588. 446€ à la SA Allianz iard.

Par jugement en date du 9 mai 2017 le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a :

Dit qu'il n'existe aucune certitude sur les causes et l'origine de l'incendie qui demeurent indéterminées.

Débouté la S.A. ALLIANZ IARD et la S.A.S. DEVELOPPEMENTS INDUSTRIALISATION

ET PROMOTION DE TECHNOLOGIES AVANCEES (DIPTA) de toutes leurs demandes,fins

et conclusions formées à l'encontre des défendeurs prestataires et leurs assureurs.

Condamné la S.A. ALLIANZ IARD et la S.A.S. DEVELOPPEMENTS INDUSTRIALISATION ET PROMOTION DE TECHNOLOGIES AVANCEES (DIPTA) au paiement d'une somme de

5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile à chacun des défendeurs, à savoir la S.A.S. EM2C Construction Sud Est, la S.A. SYLUMIS, la société [P] [E], la S.A. SAGEBAT, la S.A. SAGENA, la S.A. AXA FRANCE IARD, la CAISSE

REGIONALE D'ASSURANCE MUTUELLE AGRICOLE GROUPAMA RHONE-ALPES-AUVERGNE - GROUPAMA, la S.A. GAN ASSURANCES et S.A. AXA FRANCE IARD, agissant en qualité d'assureur de la société CM CIC LEASE, ainsi qu'aux entiers dépens, qui comprerment notamment le coût des frais de greffe liquidés à la somme de 327,60 euros.

Débouté les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions.

La S.A.S. DIPTA et son assureur la SA Allianz Iard ont relevé appel de cette décision le 2 juin 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'absence d'intérêt à agir de la société Allianz Iard

La SA Gan Assurances soulève l'irrecevabilité de la demande au motif qu'elle ne rapporterait pas la preuve d'une subrogation légale ni d'une subrogation conventionnelle.

La SA Allianz verse aux débats le contrat d'assurance multirisques souscrit par la société Dipta appartenant au groupe Bioderma pour les locaux situés [Adresse 12], incluant le risque d'incendie et garantissant les dommages matériels et les pertes d'exploitation, la lettre d'accord sur le montant des indemnités signée par le représentant de la société Dipta le 8 juillet 2010, et l'ensemble des règlements comptables effectués par l'assureur.

Il en résulte que la SAS Dipta a effectivement perçu la somme totale de 19 588 446€ de son assureur la SA Allianz, laquelle se trouve subrogée dans les droits de son assurée et justifie d'un intérêt à agir à l'encontre de ceux qu'elle désigne comme responsable du sinistre et de leurs assureurs.

Sur l'absence de qualité à agir de la SAS Dipta

La société Groupama demande à la cour qu'il soit constaté que la société Dipta ne justifie pas de sa qualité de propriétaire des ouvrages sinistrés et en conclut à l'irrecevabilité des demandes.

Or, il n'est pas établi par la société Groupama que la SAS Dipta bénéficie d'un crédit-bail ; il résulte des débats qu'il s'agit de ses locaux d'activité, lesquels étaient assurés auprès de la SA Allianz Iard pour le risque d'incendie, et qu'elle est bien fondée à en réclamer l'indemnisation des pertes subies du fait de l'incendie qui a détruit ses locaux professionnels.

Sur l'irrecevabilité de l'action en l'absence de déclaration de créance au passif de la société EM2C Construction Sud Est

La SAS EMC2 Construction Sud Est soutient qu'en l'état du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde dont elle bénéficie prononcé le 10 février 2010, et qu'au regard des dispositions des articles L.622-21 et suivants du code de commerce, les créances non déclarées, antérieures audit jugement, de la société Dipta et de la SA Allianz empêchent les créanciers de poursuivre ou initier une instance à l'encontre de son débiteur.

Elle en conclut que les demandes indemnitaires formées par les sociétés Dipta et Allianz sont irrecevables.

Si l'article L.622-21 du code de commerce indique que le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde interdit toute action en justice tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent de la part des créanciers dont la créance a son origine antérieure au jugement, et que les créanciers doivent déclarer leur créance entre les mains du mandataire judiciaire, l'article L.622-26 du même code précise que le défaut de déclaration de créance n'a pour seule sanction que de rendre inopposable ladite créance pendant l'exécution du plan. La créance n'en est pas pour autant éteinte, et le créancier a la possibilité de reprendre son droit de poursuite si le plan de sauvegarde n'est pas intégralement exécuté.

La fin de non-recevoir soulevée par la SAS EM2C Construction Sud Est doit donc être rejetée.

Sur la mise hors de cause de la SA Sagebat

Il est constant que la société Sagebat n'est que le courtier d'assurances de la SA SMA, ce qui interdit aux sociétés Dipta et Allianz de solliciter une quelconque garantie d'assurance

de sa part. Elle sera mise hors de cause.

Sur l'origine de l'incendie et les responsabilités encourues

La société Dipta et son assureur mettent en avant la responsabilité légale de la société MB2E devenue EM2C dans la défaillance du système électrique mis en place rendant le bâtiment impropre à sa destination. Subsidiairement ils recherchent la responsabilité civile du sous-traitant et du fournisseur de luminaires.

La SAS EM2C soutient que la cause de l'incendie est indéterminée, notamment au regard du mémoire technique fourni par M. [M], spécialiste en électricité, consulté par M. [G].

La société Groupama prétend que les lieux auraient été modifiés par les experts d'Allianz intervenus sur les lieux entre le 5 mai et le 19 juin 2009 afin de chiffrer le préjudice indemnisable et de déterminer les causes de l'incendie. Elle invoque notamment le fait que Mme [T] a attrapé des conducteurs situés dans l'orifice du luminaire le plus détruit, qui étaient reliés à des connexions et présentaient des traces d'amorçage. Elle en conclut que ces interventions ont rendu impossible toute recherche probante des causes et origines de l'incendie qui peuvent être multiples.

Dans son procès-verbal de constat du 28 octobre 2009 et dans son rapport, M. [G] décrit de manière très précise et circonstanciée les constatations effectuées après l'incendie qui a détruit la 'salle blanche'.

Il décrit les lieux comme étant divisés en cinq bâtiments. Dans le bâtiment 3 concerné par l'incendie, se trouve l'unité de production et de conditionnement où sont confectionnés divers produits touchant à la médecine humaine, la parfumerie, la cosmétologie et la diététique.

S'agissant de la salle 1 dite 'salle blanche' il indique notamment que les murs sont constitués de panneaux sandwich avec des marques de carbonisation profonde sur la face Nord côté sas communiquant avec le bâtiment de stockage des matières premières et côté salle 1, la présence d'un câble de type 'coaxial' traversant le panneau sandwich de la paroi entre la salle 1 et le sas et ressort en rejoignant un câble aménagé dans le faux-plafond du sas. La partie de ce câble encore solidaire de la cabine de pesée présente des marques de carbonisation profonde avec effet de goutte en son extrêmité, la partie du même cable qui pend le long du panneau sandwich de la paroi entre salle 1 et le sas présente des marques de carbonisation profonde sans effet de goutte en son extrêmité et la partie de ce câble entre le panneau et le chemin de câble en faux-plafond du sas ne présente pas de marque de carbonisation significative à l'exception de son extrêmité au contact du panneau sandwich.

Il a également relevé que l'éclairage de la salle 1 se fait par la présence de cinq luminaires de forme rectangulaire qui sont incorporés dans l'épaisseur des panneaux sandwich du plafond selon un axe Est-Ouest, fixés et plaqués en sous-face du plafond de la salle par des pattes qui prennent appui sur le faux-plafond. Ces luminaires sont équipés de deux transformateurs fixés sur le fond à intérieur du coffre.

Son attention s'est plus particulièrement portée sur le luminaire n°1 dont les faces supérieure et intérieure du coffre portaient des marques de carbonisation profonde avec 'portée au bleu' du métal.

L'expert a déduit de l'ensemble des constatations qu'il a effectuées, notamment :

- de la destruction par carbonisation des parois latérales et de couverture, constituées de panneaux sandwich, de la salle blanche avec effondrement vers l'intérieur de la salle,

- des marques de carbonisation profonde en parties hautes et marques de noir de fumée en parties basses, sur la paroi de la salle blanche 1, en opposition avec l'absence de marques correspondantes sur la même paroi face salle 2,

- des marques de carbonisation profonde, avec porté du métal au bleu, sur la face intérieure (regardant le sol) fond du coffre et sur la face extérieure (regardant le ciel) du luminaire n°l, en opposition à l'absence de marque de carbonisation correspondante sur les mêmes du coffre du luminaire n° 2,

- des marques de carbonisation profonde « au blanc » sur le transformateur fixé en partie Ouest de la face formant le fond du coffre du luminaire 1, en opposition à l'absence de marques correspondantes sur le transformateur fixé en partie Ouest de la même face.

- des fils d'entrée de 1.5mm2 et de 0.75mm2 en sortie dudit transformateur désolidarisés des bornes de connexion du transformateur, avec perle en extrémité de l'un des fils de 0.75mm² qui sont normalement raccordés sur les bornes de sortie du transformateur alimentant les tubes luminaires. Présence d'une perle de couleur jaune qui correspond à la borne de sortie du transformateur, en extrémité du fil de 0.75mm² de couleur 'rouge cuivre', en précisant que les fils de 1.5mm² qui sont normalement raccordés sur les bornes d'entrée servent à l'alimentation du transformateur depuis le secteur et les fils de 0 75mm² alimentent les luminaires depuis le transformateur,

- de la destruction par fusion (660°) du cadre en aluminium qui entoure normalement le vitrage du luminaire 1 en opposition à la destruction partielle du même cadre du luminaire 2.

- de la destruction par carbonisation de la partie Ouest du meuble bureau disposé contre le mur Nord sous la baie carrée en opposition à l'absence de marques de carbonisation correspondantes en partie Est dudit meuble.

- des marques de carbonisation 'au blanc' en parties hautes de l'armoire métallique qui est placée contre le mur Nord à l'Ouest du bureau, sensiblement devant la baie rectangulaire, en opposition à l'absence de marques correspondantes en parties basses de la même armoire.

- des marques de carbonisation profonde avec effet 'peau de crocodile' y compris dans les parties basses sur la façade avant du meuble qui est situé sous un plan de travail en retour sensiblement en face de ladite l'armoire, en opposition à l'absence de marques de carbonisation correspondantes sur le panneau du côté Est de ce meuble.

- des marques de carbonisation profonde en pente sur ledit panneau du côté Est de ce meuble point bas à environ 10 cm du sol sur le montant Nord-Est à l'avant du meuble et le point haut à environ 20 cm sur le montant Sud-Est à l'arriére du meuble, en opposition avec l'absence de marque de carbonisation significative sur les façades des meubles adossés en continuité au Sud de ce dernier, que la source de mise à feu est le luminaire n°1.

Toutes ces marques et destructions, qui ne peuvent avoir été modifiées par le passage des experts de la SA Allianz, sont suffisamment précises pour servir de base à une expertise fiable et permettre à la cour d'examiner les conclusions qui en découlent.

Par ailleurs les rapports de vérifications des installations de l'APAVE du 3 Avril 2009 et d'inspection thermographique infrarouge en date du 2 Juin 2008 et 30 Avril 2009, ont pointé les défaillanes suivantes : fixations défectueuses de nombreuses prises de courant, sections de conducteurs de neutre non conformes, protections de surcharge inadaptées à la section des conducteurs, observations sur protection des canalisations contre les surintensités, température de déclencheur élevée, température corps de vovant élevée (résistance de contact), de lampe trop élevée, température conducteur phase 3 trop élevée (résistance de contact, nauvais serrage), traces d'échauffement (armoire laboratoire), mais ces éléments n'ont pas été retenus par l'expert comme causes du sinistre.

M. [G] précise que chaque luminaire est relié directement au tableau électrique situé au-dessus de la salle blanche, sans boites de dérivation qui eussent été préférables.

Il note encore l'absence de traces susceptibles d'accréditer la présence de presse-étoupe en polycarbonate de type PE13 garantissant l'étanchéité IP65 et la protection au passage du câble d'alimentation.

Enfin il relève que la fiche de précaution et de maintenance des luminaires indiquait comme important de réserver un volume libre minimum dans le cas où le luminaire serait coiffé par un encoffrement, afin qu'il soit normalement ventilé. La notice de montage, quant à elle, prévoyait un jeu total de 10 mm, soit 5mm de chaque côté.

Il explique que compte tenu du fonctionnement continu des luminaires 24h/24 et 5jours/7, le tube fluorescent en fin de vie, dont un témoin a dit qu'il clignotait depuis plusieurs semaines, a entraîné une surchauffe et une usure prématurée du ballast avec une consommation électrique plus importante (pouvant atteindre 140° au lieu des 55° en fonctionnement normal).

Cette surtension dans le coffre du luminaire enchâssé dans un volume étanche en raison d'une découpe approximative qui ne respecte pas les dimensions prescrites, recouvert d'un film collant aluminisé insuffisant à constituer la protection des plaques de polystyrène du panneau sandwich dans lesquelles était encastré le luminaire, la résistance au feu étant nulle, a provoqué l'émission de gaz chauds combustibles et l'inflammation subséquente.

Il explique que le condensateur de compensation situé à l'intérieur des luminaires carbonisés produit des goutelettes enflammées et un volume de fumée noire important dès lors qu'il atteint sa température en fusion. Ce qui est confirmé par un témoin Mme [T] qui, présente sur les lieux le jour de l'incendie, a indiqué à l'huissier Me [C] venu constater les dégats le 11 mai 2019, avoir vu un scintillement au niveau des luminaires puis une fumée importante en provenance du faux-plafond et par l'huissier qui a constaté des traces de surchauffe visibles autour du tube fluorescent désigné par Mme [T].

L'expert en a attribué la cause à plusieurs éléments :

* absence de reconstitution de la protection des champs de l'embrasure, par l'ouverture à coeur lors de la découpe des panneuax sandwich pour permettre l'encastrement du luminaire

* absence de documents sous l'intitulé 'notice de sécurité' prévenant l'exploitant du risque en cas de 'clignotement' ou de dépose des tubes et le porté à connaissance de ce document et l'existence d'une allusion au clignotement mentionnée dans un document au titre de la maintenance

* impossibilité fonctionnelle de changer le tube défectueux en temps réel en raison des contraintes propres à une salle blanche et de l'accessibilité des luminaires uniquement par-dessous.

La société EM2C soutient que les raccordements électriques auraient été effectuées par la société Dipta elle-même et que les branchements électriques ne faisaient pas partie du marché.

Mais il résulte des notices descriptives du marché en date des 13 septembre 2004, 15 octobre 2004, 4 novembre 2004, 30 novembre 2004, 1er et 6 décembre 2004, que 'le dossier avait pour objet d'établir une proposition technique et commerciale en vue de la réalisation clé en main (... d'une salle de fabrication et d'une salle de conditionnement', et précisent que 'les différentes alimentations eau, électricité, téléphone, informatique, etc seront mises en attente par Dipta à proximité de la nouvelle installation'.

Un bon de commande du 24 décembre 2004 signé par la société EM2C et la société Dipta mentionne la réalisation de l'électricité et de la plomberie pour 1 720€ HT.

Par une note du 13 avril 2005 adressée par la société [P] [E] à la société SB2E concerne une demande d'un technicien pour le raccordement électrique de la cabine de pesée à partir du coffret d'alimentation, il est indiqué que M. [V] envoie '[L]' de la société Dipta pour réaliser l'opération et '[L]' fait le raccordement .

Par courriel du 13 mai 2009, M. [Z] représentant la société EM2C répond à la société Dipta que EM2C avait mis en place les éclairages, par contre, le raccordement électrique avait été réalisé par le service de maintenance de Dipta ( c'était une personne intérimaire qui avait raccordé prises, interrupteurs, etc) et qu' un tableau électrique avait été créé au-dessus de la salle blanche (...) uniquement pour l'éclairage.

En page 58 du rapport l'expert indique que 'SB2E ou Oxatherm son sous-traitant, ont la charge de mettre en attente le ou les câbles reliant les luminaires au tableau et DIPTA en a la charge d'effectuer le branchement au tableau'.

S'il s'induit de ces éléments contradictoires que la SAS Dipta a bien fourni le tableau électrique situé au-dessus de la salle blanche destiné à recevoir l'alimentation des luminaires et a été mis en attente pour l'installation des luminaires, ils ne permettent pas d'attribuer la connexion et le raccordement électrique à la société EM2C ou à un employé de la société Dipta.

Il est versé aux débats le mémoire technique de M. [M], expert électricien, sur lequel s'appuie la société EMC2 pour invoquer la responsabilité de la société Dipta. M. [M] y indique qu'il a été désigné en qualité de sapiteur par M. [G] : mais la lecture de ce mémoire fait apparaître qu'il a été établi en fonction de données techniques présupposées, selon des schémas électriques fictifs et des hypothèses diverses, sans aucune constatation effectuée sur site ni communication de documents techniques ou contractuels des différents intervenants (puisqu'il en fait une longue liste en page 18 et 19 de son rapport en en sollicitant la communication) et partant, émet néanmoins des conclusions selon lesquelles l'incendie n'a pas pu se déclencher au niveau du luminaire et pose une très lourde présomption pour retenir comme cause la plus probable un 'desserrage des connexions' qui se trouvent dans la boîte de dérivation alimentant les luminaires, sans pour autant préciser où se trouve cette boîte de dérivation.

Les conclusions fantaisistes de cet expert, dont M. [G] indique qu'il l'a choisi pour comparer les luminaires et non pour déterminer les causes de l'incendie, et qu'il n'a même pas eu connaissance du procès-verbal de constat ni de l'état des lieux sinistrés, ne saurait être prises au sérieux ni servir de base à la discussion sur les causes de l'incendie.

Il est donc suffisamment démontré que l'incendie a pour cause l'installation électrique défaillante des luminaires.

La responsabilité légale des constructeurs peut être mise en 'uvre à l'égard de la société EM2C chargée de 'la mise en route' et de la 'coordination des travaux', impliquant nécessairement la vérification de la compatibilité du raccordement sur le réseau électrique par rapport au besoin des appareils posés et mis en service.

Celle de la société Oxatherm, en sa qualité de sous-traitant de la société EM2C, qui a posé les luminaires sans presse-étoupe en polycarbonate de type PE13 garantissant l'étanchéité IP65 et la protection du câble d'alimentation, et sans respecter les consignes de pose et les précautions de montage, alors qu'elle devait s'assurer en découpant les panneaux sandwich de laisser un volume libre minimum dans le coffre des luminaires afin de les protéger d'un risque important d'incendie du fait notamment de la présence des plaques de polystyrène du panneau sandwich, est également engagée et la société EM2C, à l'égard de laquelle le sous-traitant avait une obligation de résultat, est bien-fondée à solliciter sa garantie à hauteur de 50%, eu égard à la sphère d'intervention de chacun des intervenants.

En revanche, aucun manquement ne peut être reproché à la société Sylumis, venant aux droits de SEAE, qui a fourni les luminaires, car la cour ignore si la notice de montage a été donnée en même temps que les produits, et qu'en tout état de cause cette notice n'était pas nécessaire au respect des règles de l'art pour un électricien professionnel dans l'installation de salle blanche, ni la notice de maintenance, car la société Oxatherm, en professionnel avisé, aurait dû avertir son client des risques liés à un défaut de fonctionnement.

Il ne saurait non plus être reproché à la société Dipta un défaut de maintenance du luminaire lorsque celui-ci s'est mis à clignoter compte tenu de l'effet relatif de ce clignotement, dont elle ne pouvait connaître les risques importants de mise à feu, et des contraintes importantes que nécessitait le changement de ce tube défectueux en raison des spécificités de la salle blanche ( arrêt de la fabrication, pénétration de personnel extérieur à la salle blanche, manipulation pour vouvrir le panneau, dépollution de la salle avant remise en service, etc).

Sur la garantie des assureurs

1. la garantie de la SA SMA, anciennement Sagena

La SA SMA, anciennement Sagena, soulève l'absence de déclaration de l'aggravation du risuqe résultant de l'absorption de la société SB2E, la prescription de l'action, et dénie sa garantie à la société EM2C au motif qu'elle n'a jamais assuré la société SB2E en garantie décennale.

La société EM2C réplique qu'au moment de la passation des marchés elle était associée à 50% avec la société ITEE dans la société SB2E et qu'elle a par la suite racheté les actions détenues par la société SB2E; que par décision du 13 février 2008, il a été opéré la fusion de la société SB2E avec la société EM2C, qui vient donc aux droits de cette société dans la présente procédure, la fusion absorption ayant entraîné transfert des droits et actions entre les deux sociétés.

La société EM2C Groupe, société holding, est assurée pour le compte de ses filiales auprès de la SA SMA (anciennement Sagena) selon contrat Artec (Assurance Risques Travaux des Entreprises de Construction) n°547 979 L 4050.002 signé le 19 juin 2007 et son avenant signé le 6 mars 2009, avec prise d'effet au 1er janvier 2008, incluant en qualité d'assuré additionnel la société EM2C Construction Sud Est, tous deux produits aux débats.

Il ne peut être évoqué par l'assureur l'existence d'une aggravation du risque non déclarée alors que l'opération de fusion a été réalisée antérieurement à la prise de couverture du risque par l'assureur.

Contrairement à ce que soutient à tort l'assureur, la prescrition de l'action biennale de l'article L.114-1 du code des assurances a bien été suspendue par la désignation d'un expert le 15 juin 2009 jusqu'au dépôt du rapport d'expertise le 12 août 2014 et a été interrompue par les citations en justice des 23, 24, 25 et 28 avril 2014. L'action n'est donc pas prescrite.

Selon l'article 14 des conditions générales, ce contrat s'applique aux dommages survenant en cours de contrat.

Dès lors il importe peu que la société EM2C n'ait jamais été assurée en garantie décennale auprès de la société Sagena.

En effet, conformément aux dispositions de l'article L.124-5 du code des assurances, la garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date d'expiration de la garantie, et la société EM2C Construction Sud Est, venant aux droits de la société SB2E, est donc bien fondée à solliciter la garantie de son assureur en base réclamation, le sinistre ayant eu lieu dans la nuit du 4 au 5 mai 2019 en cours de contrat.

La SA SMA sera donc condamnée à garantir la société EM2C tant les dommages matériels que les dommages immatériels, couverts par la police d'assurance selon l'article 3 des conditions générales du contrat Artec et les conditions particulières.

Les appelantes soutiennent que le plafond de garantie prévu dans les conditions particulières ne pourraient pas s'appliquer car celles-ci n'ont pas été signées par le Groupe EM2C.

Or ce plafond de garantie est prévu dans les conditions particulières du premier contrat signé par les deux parties le 31 janvier 2005. Dans le second contrat daté du 19 juin 2007 avec effet au 1er janvier 2007, il est prévu à l'article 5 un plafond de garantie pour les dommages matériels et immatériels de 1 830 400€ par sinistre. Bien que non signées par le souscripteur, ces conditions particulières ont vocation à s'appliquer, la société EM2C justifiant en avoir bien eu connaissance puisqu'elle a elle -même communiqué aux débats l'exemplaire qu'elle a conservé et dont elle sollicite l'application. Ce plafond sera donc appliqué.

La franchise contractuelle est opposable à l'assurée la société EM2C Construction Sud Est mais n'est opposable aux tiers lésés que pour les dommages immatériels.

2. La garantie de la SA Groupama

La SA Groupama oppose une non-garantie de son assurée la société Oxatherm, exposant que cette dernière n'est garantie que pour l'activité ' B.03 Chambres Froides' qui diffère de celle de 'Salle blanche', et qu'elle n'est pas assurée pour les activités de 'cloisons' ou 'électricité'.

La garantie décennale de la société Oxatherm ne peut être mobilisée puisqu'elle est intervenue en qualité de sous-traitant. La garantie souscrite par la société Oxatherm auprès de la société Groupama mal qualifiée de 'garantie décennale' est donc une garantie responsabilité professionnelle d'entreprise, dont les caractéristiques sont définies par la police d'assurance.

L'activité de construction couverte par la police est celle incluant les travaux de 'chambres froides intégrées à un bâtiment' qui 'consiste en la pose de panneaux sandwich Oxatherm'.

La pose de panneaux sandwich industriels est utilisée sur les murs aussi bien des chambres froides que des salles blanches, l'activité spécifique de salle blanche n'étant pas prévue par l'annexe figurant au contrat et classifiant toutes les catégories de travaux susceptibles d'être assurés.

Ainsi la pose de panneaux Oxatherm dans la salle blanche des locaux de la société Dipta, équivalente à la pose de panneaux sandwich dans une salle froide, doit être considérée comme incluse dans la garantie.

Le montant du plafond de garantie contractuellement prévu à hauteur de 727 000€ sera appliqué, ainsi que la franchise opposable à l'assuré et aux tiers.

Sur le montant des indemnisations

La société Dipta verse aux débats un rapport d'expertise amiable effectué par Polyexpert à la demande de la SA Allianz Iard le 8 juillet 2010 évaluant les préjudices subis comme suit :

- Dommages directs ( matériels & aménagements, marchandises : 6 378 123€)

- Frais et pertes : 625 845€

- Pertes d'exploitation : 12 500 000€

- honoraires d'expert : 119 133€

soit 19 588 446€, après déduction de la franchise.

Cette somme a été réglée par la SA Allianz Iard suivant lettre d'accord en date du 8 juillet 2010.

Au visa de l'article 16 du code de procédure civile, ces éléments issus d'une expertise comptable non judiciaire réalisée à la demande d'une partie, qui n'ont pas été soumis au contradictoire des parties, ne peuvent servir de base à l'indemnisation sollicitée .

Il convient donc avant-dire droit d'ordonner une mesure d'expertise.

La société Dipta réclame en outre le remboursement de sommes qu'elle a dû débourser jusqu'au 16 juillet 2010 au titre des dépenses liées à la sous-traitance nécessaires à son activité, alors que cette activité était arrêtée. Elle produit à cet effet un courrier de M. [A], directeur général de la SAS Dipta, en date du 11 mars 2015 détaillant les sommes versées au sous-traitant, mais pas les annexes de ce courrier : attestation des commissaires aux comptes en date du 4 mars 2015 et extraction comptable des factures de sous-traitance, qui auraient permis à la cour de vérifier la réalité des paiements et le quantum des sommes demandées. Ces éléments devront être produits dans le cadre de l'expertise judiciaire ordonnée.

Sur les autres demandes

Il sera sursis à statuer sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les dépens seront réservés.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Déclare recevables les demandes de la SA Allianz Iard et de la SAS Dipta ;

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la SAS EM2C tirée de l'absence de déclaration de créance au passif de la société EM2C Construction Sud Est ;

Met hors de cause la SA Sagebat ;

Dit que la responsabilité légale des constructeurs de la société EM2C Construction Sud Est est engagée dans le sinistre survenu dans la nuit du 4 au 5 mai 2019 ;

Dit que la société Oxatherm sera tenue de garantir la société EM2C Construction Sud Est à hauteur de 50% des sommes mises à sa charge ;

Constate l'absence d'aggravation du risque couvert par la SA SMA ;

Déclare l'action en garantie dirigée à l'encontre de la SA SMA non-prescrite ;

Dit que la SA SMA est tenue de garantir son assurée la société SB2E Construction Sud Est des conséquences de l'incendie mises à sa charge, tant en ce qui concerne les dommages matériels qu'immatériels, à hauteur du plafond garanti ;

Dit que la SA Groupama doit garantir son assurée la société Oxatherm du montant des sommes mises à sa charge, à hauteur du plafond garanti et déduction faite de la franchise ;

Déboute les parties de leurs autres demandes en garantie ;

Avant-dire-droit sur le montant des indemnisations, ordonne une expertise comptable et désigne en qualité d'expert :

Mme [J] [Q]

[Adresse 13]

[Adresse 13]

[Localité 2]

avec mission, les parties ayant été convoquées et dans le respect du principe du contradictoire :

*de se faire communiquer tous documents et pièces nécessaires à l'accomplissement de sa mission ;

* rechercher tous éléments permettant de déterminer le montant des dommages directs (matériels & aménagements, marchandises, etc), des pertes d'exploitation, des frais et pertes divers, notamment les dépenses liées à la sous-traitance subis par la SAS Dipta, suite à l'incendie survenu dans la nuit du 4 au 5 mai 2019 dans ses locaux ;

Dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du nouveau code de procédure civile et qu'il déposera l'original de son rapport au greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-3) avant le 31 mai 2020 ;

Fixe à la somme de 6.000 euros la provision à valoir sur la rémunération de l'expert, somme qui devra être consignée par la société Dipta et la SA Allianz Iard à la Régie de la cour avant le 15 janvier 2020 ;

Dit que, faute de consignation de la provision dans ce délai, la désignation de l'expert sera caduque et privée de tout effet ;

Dit qu'un des magistrats de la chambre sera délégué au contrôle de cette expertise,

Renvoie l'affaire à l'audience de mise en état du 22 janvier 2020 pour contrôle du versement de la consignation ;

Renvoie l'affaire pour reprise des débats après dépôt du rapport de l'expert, à la mise en état ;

Réserve les dépens et les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE