Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 10 JUILLET 2025

N°2025/

MAB/KV

Rôle N° RG 22/14842 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKJCY

[D] [NV]

C/

S.A.S. BAYERN AVENUE

Copie exécutoire délivrée

le : 10/07/25

à :

- Me Olivier ROMANI de la SELARL ARTYSOCIAL, avocat au barreau de NICE

- Me Charles PHILIP, avocat au barreau de NANTES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 21 Octobre 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 21/00188.

APPELANTE

Madame [D] [NV], demeurant [Adresse 9]

représentée par Me Olivier ROMANI de la SELARL ARTYSOCIAL, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A.S. BAYERN AVENUE, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Charles PHILIP, avocat au barreau de NANTES

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 01 Avril 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2025, délibéré prorogé au 03 juillet 2025 et au 10 juillet 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Juillet 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et Mme Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [D] [NV] a été engagée par la société Bayern avenue en qualité de responsable administrative, à compter du 1er octobre 1997, par contrat à durée indéterminée. Elle a été promue chef de la comptabilité à compter du 1er juin 2003.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des services de l'automobile.

La société Bayern avenue employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Mme [NV] a été placée en arrêt de travail à compter du 10 juin 2020.

Après avoir été convoquée à un entretien préalable fixé le 21 janvier 2021, Mme [NV], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 1er février 2021, a été licenciée pour absences prolongées désorganisant l'entreprise.

Le 31 mai 2021, Mme [NV] a saisi la juridiction prud'homale, afin d'obtenir la nullité du licenciement ainsi que diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 21 octobre 2022, le conseil de prud'hommes de Cannes a:

- confirmé que le licenciement de Mme [NV] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- débouté Mme [NV] de sa demande d'heures supplémentaires ainsi que les congés payés y afférents,

- débouté Mme [NV] de la contrepartie obligatoire en repos et les congés payés y afférents,

- débouté Mme [NV] des indemnités de travail dissimulé,

- condamné la société Bayern avenue à payer le solde des RTT soit 2 685, 52 euros,

- condamné la société Bayern avenue à payer la prime annuelle proratisée soit 1 574, 20 euros,

- ordonné le réglement des congés payés sur la prime annuelle, soit 157, 42 euros,

- débouté Mme [NV] de la prime Payplan et congés payés y afférents,

- débouté Mme [NV] des indemnités de licenciement, des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour rupture abusive, des dommages et intérêts pour manquements à l'obligation de sécurité,

- ordonné à la société Bayern avenue la remise de documents sociaux selon le présent jugement,

- dit que les créances salariales portent intérêts à compter de la réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et que les créances de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du présent jugement,

- condamné la société Bayern avenue à payer 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté le défendeur des demandes reconventionnelles,

- rejeté les autres demandes des parties,

- condamné la société Bayern avenue aux entiers dépens,

- dit que l'exécution provisoire est de droit suivant l'article R 1454-28 du code du travail.

Le 8 novembre 2022, Mme [NV] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L'appelante a conclu pour la première fois le 3 février 2023 et l'intimée le 25 avril 2023.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le XXX.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 5 mars 2025, l'appelante demande à la cour de :

* infirmer le jugement du 21 octobre 2022 du conseil de prud'hommes de Cannes en ce qu'il :

1) a jugé que le licenciement de Mme [NV] repose sur une cause réelle et sérieuse,

2) l'a déboutée de sa demande d'heures supplémentaires et congés payés afférents,

3) l'a déboutée de la contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents,

4) l'a déboutée de l'indemnité pour travail dissimulé,

5) a limité le montant de la condamnation au titre de la prime annuelle à la somme de 1574,20 euros, outre 157,42 euros de congés payés y afférents,

6) l'a déboutée de la prime Payplan et des congés payés y afférents,

7) l'a déboutée de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour rupture abusive et des dommages et intérêts pour harcèlement et manquement à l'obligation de sécurité,

8) a rejeté les autres demandes de Mme [NV], notamment en ce que le conseil n'a pas:

- annulé le courrier de mise en garde du 09/06/2020 valant sanction disciplinaire,

- jugé le licenciement nul à titre principal, dépourvu de cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire et, en tout état de cause, abusif,

- jugé la convention de forfait en jours nulle et inopposable,

- condamné la société à la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 100 euros/jour de retard,

9) a limité la condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile à la somme de 500 euros,

* Et statuant à nouveau :

Il est fait sommation à l'employeur de produire son livre d'entrées et de sorties du personnel sur la période 2016-2021,

- annuler le courrier de mise en garde du 09/06/2020 valant sanction disciplinaire,

- juger le licenciement nul à titre principal, dépourvu de cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire et, en tout état de cause, abusif,

- juger la convention de forfait en jours nulle et inopposable,

- condamner la société Bayern avenue au paiement des sommes suivantes :

o Dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral (3 mois) : 19 000 euros,

o Heures supplémentaires : 58 031,06 euros,

o Congés payés afférents : 5 803,10 euros,

o Contrepartie obligatoire en repos : 24 399,26 euros,

o Congés payés afférents : 2 439,92 euros,

o Indemnité pour travail dissimulé (6 mois) : 38 000 euros,

o Prime annuelle contractuelle 2020 : 3 778,22 euros,

o Congés payés afférents : 377,82 euros,

o Prime Payplan 2020 : 1 000 euros,

o Congés payés afférents : 100 euros,

o A titre principal, indemnité pour licenciement nul, (17 mois) : 108 800 euros,

A titre subsidiaire, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, (17 mois) : 108 800 euros,

o Dommages et intérêts pour rupture abusive (6 mois) : 38 000 euros,

* confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

* condamner la société Bayern avenue à la remise des documents sociaux rectifiés suivants sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision,

* condamner la société Bayern avenue au paiement des intérêts de retard au taux légal, à compter de la saisine prud'homale pour les créances salariales et à compter de l'arrêt pour les créances indemnitaires, avec capitalisation en application de l'article 1343-2 du code civil,

* condamner la société Bayern avenue au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, et à supporter les entiers dépens.

L'appelante fait essentiellement valoir que :

- sur le harcèlement moral : la salariée soutient que l'employeur lui a fait subir une surcharge croissante de travail et des pressions, l'a isolée en ne la conviant pas aux réunions de gestion, et a activement préparé son éviction, engendrant une dégradation de son état de santé.

- sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité : il s'est en outre montré passif face aux alertes de la salariée.

- sur la convention de forfait jours : la convention individuelle avait été conclue sur la base d'une convention collective présentant des garanties insuffisantes. La négociation avec les partenaires sociaux a amené à la signature d'un avenant à la convention collective. Une nouvelle convention individuelle aurait alors dû être signée avec la salariée. La convention de forfait jours incluse dans le contrat de travail initial de la salariée doit donc être jugée nulle.

De surcroît, la convention est inopposable à Mme [NV], l'employeur n'ayant jamais pris la moindre mesure pour contrôler sa charge de travail.

- sur les heures supplémentaires : Mme [NV] est donc en droit de réclamer le paiement des heures effectuées, de la contrepartie en repos et de l'indemnité au titre du travail dissimulé.

- sur la nullité du licenciement : les absences prolongées de la salariée sont directement liées à la détérioration de son état de santé, causée par le harcèlement moral subi.

- sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, à titre subsidiaire : le licenciement est lié au manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. En tout état de cause, la véritable cause du licenciement réside dans un motif économique, la société souhaitant alléger ses charges salariales.

A titre infiniment subsidiaire : elle n'a été absente que 7 mois sur 24 années d'ancienneté, son absence n'a pas perturbé le fonctionnement de l'entreprise, déjà habituée à un important turn over. En outre, un remplacement interne ou externe temporaire était possible, son remplacement n'est d'ailleurs intervenu que six mois plus tard.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 mars 2025, l'intimée demande à la cour de :

- infirmer le jugement par le conseil de prud'hommes de Cannes en ce qu'il a condamné la société Bayern avenue au paiement de 2 685,52 euros au titre du solde de RTT, de 1 574,20 euros au titre de la prime annuelle, de 157,42 euros brut au titre des congés payés afférents et de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau :

- débouter Mme [NV] de ses demandes en paiement de :

o 2 685,52 euros au titre du solde de RTT,

o 3 778,22 euros au titre de la prime annuelle contractuelle 2020,

o 377,82 euros au titre des congés payés afférents,

o 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Cannes pour le surplus,

Statuant à nouveau :

- débouter Mme [NV] de ses différentes demandes financières :

o 365 euros au titre de la prime Payplan 2020 proratisée,

o 36,50 euros au titre des congés payés afférents,

o 711,51 euros au titre des congés payés afférents,

o 108 800 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse (17 mois),

o 38 000 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive (6 mois),

o 19 000 euros au titre des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral (3 mois),

- débouter Mme [NV] de ses demandes relatives au paiement d'heures supplémentaires :

o 58 031,06 euros au titre des heures supplémentaires,

o 5 803,10 euros au titre des congés payés afférents,

o 24 399,26 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

o 2 439,92 euros au titre des congés payés afférents,

o 38 000 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé (6 mois),

En tout état de cause :

- condamner Mme [NV] à verser à la société Bayern avenue la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'intimé réplique que :

- sur le bien-fondé du licenciement prononcé : l'absence prolongée de Mme [NV] a provoqué d'importantes perturbations au sein de la concession, au regard de l'importance de son poste, de la durée de son absence, avec un réel impact sur les autres salariés. Son remplacement définitif a été concrétisé dans les deux mois.

- sur la cause du licenciement : le licenciement est sans lien avec d'éventuelles difficultés économiques, la société démontrant que la masse salariale et les effectifs n'ont pas évolué entre 2020 et 2022.

- sur le harcèlement moral : l'employeur conteste les faits avancés par la salariée, à savoir une surcharge de travail, une éviction, alors que la salariée souhaitait maintenir ses distances physiques en raison de l'épidémie de Covid,

- sur l'obligation de sécurité : la société affirme qu'aucun des courriers et mails produits ne démontrent que la salariée l'avait alertée de difficultés rencontrées dans ses conditions de travail.

- sur les heures supplémentaires : l'employeur conteste toute nullité ou inopposabilité de la convention de forfait jours, et à titre subsidiaire, estime que les éléments présentés par la salariée au soutien de sa demande au titre des heures supplémentaires sont sans force probante. En tout état de cause, la société soutient que le montant de sa rémunération mensuelle, supérieur aux minima conventionnels, inclut d'ores et déjà les éventuelles heures supplémentaires réalisées.

- sur le travail dissimulé : la preuve de l'élément intentionnel n'est pas rapportée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l'appel

Aucun des éléments soumis à l'appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l'appel principal, par ailleurs non contestée.

Il sera donc déclaré recevable.

Sur l'étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Il s'en déduit que seuls les moyens invoqués dans le cadre de la partie discussion des écritures des parties doivent être pris en compte.

La cour n'est donc pas tenue de statuer sur les demandes tendant à 'constater', 'donner acte', 'dire et juger' en ce qu'elles ne sont pas, exception faite des cas prévus par la loi, des prétentions, mais uniquement des moyens.

Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail

1- Sur la demande d'annulation de la mise en garde du 9 juin 2020

L'article L.1331-1 du code du travail dispose que, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Selon les dispositions de l'article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le 9 juin 2020, la société Bayern avenue a adressé à Mme [NV] un courrier intitulé 'Mise en garde' et motivé comme suit :

'Nous faisons suite à notre dernier échange.

Nous convenons ensemble que la situation de la concession est préoccupante avec de fortes dérives constatées.

Nous avons pu relever que vous souhaitiez au mieux aller de l'avant et contribuer à la performance de l'entreprise.

En tant que responsable administrative et financière, votre rôle est central, primordial à la bonne marche de l'entreprise.

A ce titre, outre le fait de veiller à ce que les écritures comptables soient passées correctement, vous assurez par un suivi et un contrôle permanent de la bonne véracité, pertinence et exactitude des données qui vous sont remontées. Données servant bien souvent de base à l'établissement de tableaux de bord, et plus classiquement à la gestion d'entreprise.

Hors, nous constatons des manquements importants sur les contrôles, sur le suivi des processus de facturations en interne, gestion de la trésorerie, des erreurs sur des envois de données etc...

Votre mission revêt ceci de particulier que vous êtes garante des bonnes procédures et de la fiabilité des données communiquées. Vous comprendrez au vu du bilan de 2019 et notamment des écarts constatés, de la situation du T1 que nous sommes légitimement en capacité de nous interroger sur la qualité du travail de votre service et de vous-même.

Il n'est pas concevable que des procédures ne soient pas suivies, que des données communiquées ne soient pas contrôlées, suivies et animées.

Nous avons bien entendu le fait que vous estimiez ne pas être responsable d'erreurs commises dans d'autres services, certes ; mais si les contrôles ne sont pas suffisamment réalisés, si votre capacité d'alerte est réduite, cela ne peut qu'engendrer des erreurs et dérives au préjudice de l'entreprise.

Aussi, nous vous alertons par ce courrier sur l'impérieuse nécessité de vous reprendre et vous mettons en garde.

Nous nous permettons d'insister sur votre rôle particulier. Votre service est transverse et central. Il est impérieux que vous travaillez en parfaite harmonie avec la direction et les autres services.

Nous comptons comme vous nous l'avez indiqué sur votre engagement et volonté de tout mettre en oeuvre, avec la direction et l'ensemble des équipes, pour accompagner le redressement de cette entreprise'.

Aux termes de ce courrier valant avertissement, la société Bayern avenue reproche à Mme [NV] 'des manquements importants sur les contrôles, sur le suivi des processus de facturations en interne, gestion de la trésorerie, des erreurs sur des envois de données etc...'.

Pour justifier de la sanction disciplinaire prise, la société Bayern avenue se réfère à une attestation du cabinet d'expertise comptable Cocerto du 29 novembre 2021, qui liste les dysfonctionnements constatés au moment de l'établissement chaque trimestre des comptes intermédiaires et annuels de la concession BMW, MINI de [Localité 6], et notamment des manquements dans le suivi des primes, dans la saisie des informations sur les primes châssis, des erreurs dans le taux appliqué aux commissions de financement, des erreurs d'affectations de véhicules en comptabilité, des erreurs de calculs des dépréciations, des manquements dans le suivi des dettes fournisseurs... Le cabinet d'expertise comptable conclut son courrier en ce sens : 'Malgré nos observations répétées, les pratiques et dysfonctionnements énoncés ci-dessus n'ont pas été corrigés et l'exécution de notre mission devenait de plus en plus difficile. Nous avons donc traduit ces observations dans un compte-rendu que nous avons adressé à M. [I] [FO], directeur général de la SOGEP, société mère de Bayern Avenue'. Elle verse une seconde attestation du même cabinet du 18 mars 2025 qui précise les améliorations apportées depuis son remplacement.

Mme [NV] conteste les reproches adressés, comme elle l'a fait dans un courrier envoyé à son employeur le 24 juin 2020, dans lequel elle répond point par point aux dysfonctionnements allégués, se référant à toutes les actions qu'elle a menées auprès des comptables de son équipe ou de l'expert-comptable de la société et joignant ses courriers des 9 janvier 2020, 20 janvier 2020, 14 mai 2020, 26 mai 2020 et 4 juin 2020. Elle conclut : 'En conclusion, après 23 ans de bons et loyaux services, j'ai été anéantie par le courrier de mise en garde que vous m'avez adressé sur des contrôles prétendument non réalisés, alors que je ne cesse de contrôler, de retourner les éléments pour correction et de recontrôler ensuite' et 'Je ne prétends pas ne jamais faire d'erreur, lorsque j'en fais, je les assume. En revanche, je n'accepte pas que l'on me fasse supporter les carences d'un système que j'ai souvent dénoncées et les erreurs de mes collègues de travail ou de l'expert comptable'.

Elle produit également les courriers mentionnés :

- un mail adressé par Mme [NV] à M. [Z] [VV], directeur général, le 9 janvier 2020, dans lequel elle fait part des difficultés de son équipe sur le suivi, le contrôle et les justifications des comptes, afin que la comptabilité de la société Bayern avenue soit la plus exhaustive et la plus précise possible, et dans lequel elle s'inquiète du manque d'information et du 'désordre',

- un mail adressé à M. [KM] [T], directeur commercial, et Mme [ZA] [CG], secrétaire commerciale, le 13 janvier 2020, sur les corrections à apporter à des dysfonctionnements constatés et sur la formation et le soutien à dispenser auprès de la secrétaire,

- un mail adressé par Mme [NV] en interne le 20 janvier 2020, sur le suivi des primes au châssis,

- un mail adressé par Mme [NV] à Mme [ZA] [CG], secrétaire commerciale, le 4 juin 2020, pour lui demander de corriger des erreurs de saisies.

La cour observe que les griefs développés par l'employeur sont insuffisamment précis et étayés par des pièces objectives, pour lui permettre d'apprécier leur matérialité, tandis que Mme [NV] détaille dans son courrier de contestation précisément toutes les actions menées, dans le cadre de ses attributions, pour remplir au mieux sa mission et produit de nombreux mails qui démontrent qu'elle s'attelait à contrôler la comptabilité de l'entreprise et à solliciter des correctifs.

Il s'ensuit que les fautes reprochées à l'appui du courrier d'avertissement ne sont pas caractérisées, de sorte que la mise en garde sera annulée, par infirmation du jugement querellé. La cour constate toutefois qu'aucune prétention financière n'est associée à la demande d'annulation de la sanction disciplinaire.

2- Sur le harcèlement moral

Selon l'article L. 1152-1 du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'.

En application du même texte et de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d'une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l'employeur révélateurs d'un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d'autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

En l'espèce, Mme [NV] invoque un certain nombre d'agissements, et notamment une surcharge de travail, des pressions, une éviction des réunions, engendrant une dégradation de ses conditions de travail qui est à l'origine de l'altération de son état de santé.

Mme [NV] présente les éléments de faits suivants :

- elle a subi une surcharge de travail,

- elle n'a pas été conviée aux réunions des 26 mai 2020 et 1er juin 2020,

- il lui a été demandé de présenter ses bulletins de salaire,

- elle s'est vu notifier un courrier de mise en garde injustifié,

- son état de santé s'est dégradé de manière concomitante.

Au soutien de son allégation de harcèlement moral, Mme [NV] produit :

- un mail adressé par Mme [NV] à M. [Z] [VV], directeur général, le 25 septembre 2019, dans lequel elle s'inquiète de la dégradation de l'image de l'entreprise, notamment liée à l'insatisfaction de la clientèle et des 'turn-over' à l'accueil et aux réceptions SAV,

- des mails adressé par M. [Z] [VV], directeur général, à Mme [NV] le 25 mai 2020, mentionnant le départ en rupture conventionnelle de Mme [MF] [AJ] et de Mme [IU] [DT], ainsi que le remplacement sur le poste de Mme [AJ] par Mme [J] [S],

- un mail interne du 29 mai 2020, dans lequel M. [I] [FO], directeur général de la société SOGEP, société mère, écrit : 'Compte-tenu du niveau de la masse salariale qui est à un niveau beaucoup trop élevé, nous avons convenu du départ de plusieurs collaborateurs : Dans le cadre d'une rupture : Mme [MF] [AJ], M. [U] [G], M. [IX] [L], M. [Y] [F]. Dans le cadre d'un licenciement : M. [MI] [N]. Cas particulier : Mme [HB] [W] qui est en arrêt maladie, avec un congé maternité pour suivre... quid de la suite ' Mme [IU] [DT] qui part avec une rupture mais qui doit être remplacée, Mme [CD] [M] qui termine son alternance en août et qui ne sera pas remplacée',

- un courrier adressé par Mme [NV] à M. [Z] [VV], directeur général, le 26 mai 2020 : 'Quelle fut ma surprise de constater que tous les cadres de l'entreprise étaient réunis en salle de réunion sauf moi qui n'a pas été convoquée, sur le thème de l'analyse comparative des résultats du groupe du T1 2020, alors même que je vous avais indiqué la veille par mail, mon impossibilité à solder mes congés, compte tenu de la surcharge de travail actuelle',

- un courrier adressé par Mme [NV] à M. [Z] [VV], directeur général, le 14 mai 2020 : 'En date du 13 mai, vous m'avez convoqué par téléphone, à la demande de l'actionnaire, à un entretien dans votre bureau pour ce matin jeudi 14 mai 2020. Je me suis donc présentée à la première heure dans votre bureau. Au cours de cet entretien, vous m'avez indiqué que vous étiez en conversation téléphonique durant les deux derniers jours avec notre actionnaire M. [OB] et M. [FO] au sujet du tableau de bord trimestriel 2020 qui laisse apparaitre un solde négatif de 972 ke.

Sans autre explication, vous m'avez indiqué qu'à leur demande, vous deviez récupérer mon dossier salarié. Ce à quoi je vous ai questionné sur les raisons de cette demande et vous m'avez répondu ne rien savoir à ce sujet. Je m'interroge donc sur la raison pour laquelle les actionnaires vous ont demandé de me convoquer. Par ailleurs, vous m'avez également demandé de vous communiquer mes douze derniers bulletins de salaires ou le salaire du mois de décembre 2019.

Dois-je comprendre qu'il y a une corrélation entre le résultat de l'entreprise et mon travail '

Dois-je m'inquiéter pour mon avenir professionnel dans l'entreprise '

Le défaut de communication à cet entretien n'a fait que m'inquiéter et confirme le climat social dans lequel je travaille depuis 4 ans. Je ne vois pas ce qui justifie un tel traitement',

- le courrier de réponse de la société Bayern avenue à Mme [NV] : 'Compte-tenu de la situation, et eu égard à vos responsabilités, il m'a semblé normal de faire un point sur le tableau de bord du 1er trimestre en vous demandant de bien vouloir venir échanger sur ce dernier à la concession.

J'en ai profité aussi pour vous demander des éléments relatifs à votre situation, n'ayant pas accès aux documents du personnel.

Après m'être rapproché de M. [FO] en fin de semaine dernière, ce dernier m'a indiqué qu'à l'instar de ce qui avait pu être déjà fait auprès des RSAV, techniciens, commerciaux, il souhaitait avoir les éléments afin de compiler au niveau de la holding les différentes informations demandées pour comparaisons.

Je comprends que la situation soit anxiogène et suscite de l'inquiétude. Pour autant, votre phrase concernant le climat social me toucher particulièrement parce que vous savez que je fais tout pour que les choses se passent au mieux pour chacun des collaborateurs de l'entreprise. (...)'.

La salariée présente également les pièces médicales suivantes :

- un extrait du compte-rendu de la visite médicale périodique du 8 juillet 2019 avec le médecin du travail, notant des troubles du sommeil et la prise épisodique d'un anxiolytique,

- un avis d'arrêt de travail initial du 10 juin 2020 jusqu'au 30 juin 2020,

- un courrier de l'assurance maladie du 3 décembre 2020 : 'Votre arrêt de travail du 10/06/2020 a été reconnu en rapport avec une affection de longue durée nécessitant des soins continus ou une interruption de travail supérieure à six mois par le médecin conseil'.

Sur la surcharge de travail, Mme [NV] fait valoir qu'elle a été accentuée par la réorganisation du service commercial, suite au licenciement de son directeur en 2016, ainsi qu'un important turn over, en raison d'un ambiance délétère après le départ du chef de service après-vente et du chef de magasin en 2017. La société se serait ensuite séparée des anciens responsables de service et aurait procédé des recrutements massifs pour pallier les départs et augmenter son effectif (de 38 salariés en 2013 à 75 salariés en 2020), ce qui aurait induit une surcharge de travail, puisque la salariée était compétente pour le volet comptable et social. Si Mme [NV] a fait sommation, en vain, à la société Bayern avenue de produire son livre d'entrées et de sorties du personnel sur la période de 2016 à 2021, elle-même ne parvient pas à démontrer une augmentation de sa charge de travail, liée à un turn-over des équipes. Le seul mail dans lequel elle fait état d'un turn-over à l'accueil de la concession pointe alors ses inquiétudes liées à l'image dégradée de la concession vis-à-vis de la clientèle et non une surcharge de travail, tandis que les mails de mai 2020 faisant le point sur la volonté de réduction des effectifs de la société Bayern avenue ne permettent pas d'établir que Mme [NV] en a subi une surcharge de travail particulière. Par ailleurs, ses affirmations selon lesquelles l'effectif de la société a quasiment doublé en sept ans ne sont pas étayées par les pièces qu'elle produit.

Parallèlement, la société Bayern avenue verse une étude de la charge de travail comparative entre les différentes concessions dépendant de la société-mère, mettant en parallèle l'effectif total de la concession et l'effectif comptable, dont il ressort que la proportion de 3,5 emplois sur le service comptable pour un effectif total de 68 (en 2018) ou 73 (en 2019) à [Localité 6] est comparable à celle de la concession de [Localité 10] (3,5 pour un effectif total de 80 en 2018 et 81 en 2019). La société Bayern avenue produit également les organigrammes au 30 juin 2020 et au 30 juin 2021, dont il ressort que l'effectif total était de 72 en 2020 et 73 en 2021. Il s'en déduit que l'effectif total de la société Bayern avenue est demeuré quasi-identique les dernières années : 68 en 2018, 73 en 2019, 72 en 2020 et 73 en 2021.

Cet élément de fait n'est dès lors pas matériellement établi par la salariée.

Sur son isolement au sein de la société, Mme [NV] fait référence à une réunion du 26 mai 2020 sur l'analyse des résultats du premier trimestre de 2020, à laquelle elle n'aurait pas été conviée, et se réfère à son courrier adressé au directeur général, dans lequel elle lui en fait le reproche. Elle mentionne également une réunion du 1er juin 2020, lors de laquelle des attestations à son encontre auraient été réclamées aux autres salariés.

Or, le seul courrier rédigé par la salariée concernant son absence d'invitation à une réunion du 26 mai 2020 est insuffisante à l'établir. Par ailleurs, s'agissant d'une éventuelle réunion du 1er juin 2020, Mme [NV] produit deux pièces, une attestation de M. [X] et un mail de M. [VV] du 8 février 2022, qui ne la concernent pas directement mais qui évoquent la rédaction d'attestations au sujet d'un autre salarié.

Parallèlement, la société Bayern avenue produit les attestations de M. [XK] [VO], chef des ventes, du 23 novembre 2021, de M. [KM] [T], directeur commercial, du 23 novembre 2021, de Mme [E] [B], responsable commerciale, du 23 novembre 2021, de M. [P] [HE], responsable marketing, du 23 novembre 2021, et de M. [TZ] [XE], responsable pièces magasin, du 23 novembre 2021, qui certifient que Mme [NV] participait régulièrement aux réunions hebdomadaires du comité de direction, qu'à la suite du confinement les personnes présentes en concession se réunissaient et que Mme [NV] y était invitée.

Il en résulte que le fait avancé par Mme [NV] n'est pas matériellement établi.

Sur la demande qui lui a été faite de présenter ses bulletins de salaire, dans un contexte d'allégement de la masse salariale, Mme [NV] se réfère à un entretien avec M. [Z] [VV], directeur général, le 14 mai 2020, à l'occasion duquel il lui a été demandé de fournir ses douze derniers bulletins de salaire ou celui de décembre 2019, à la demande des actionnaires. Elle a alors fait part à son supérieur hiérarchique de ses inquiétudes sur son avenir dans la société, dans un courrier du 14 mai 2020. Cet élément de fait n'est effectivement pas contesté, et ressort en outre de la réponse adressée à ce courrier par la société Bayern avenue.

Sur la mise en garde injustifiée qui lui a été notifiée, la cour a déjà examiné ce fait qu'elle a retenu. Il est par conséquent matériellement établi, ainsi que la dégradation de l'état de santé de la salariée, qui a été placée en arrêt de travail le lendemain, le 10 juin 2020.

Les faits matériellement établis, à savoir l'entretien du 14 mai 2020 et la demande de présenter ses bulletins de salaire, avec l'inquiétude en résultant quant à son éviction, ainsi que la mise en garde du 9 juin 2020, sont concomitants à l'altération de l'état de santé psychologique de la salariée. Ainsi appréhendés dans leur ensemble, ils laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral, auquel il appartient à l'employeur de répondre.

En réponse, la société Bayern avenue fait valoir que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, en ce que le courrier d'avertissement notifié le 9 juin 2020 relève de l'exercice du pouvoir de direction et d'organisation de l'employeur, tandis que la demande de production de ses bulletins de salaire s'avérait nécessaire dans le cadre d'une étude engagée sur les services administratifs au sein des différentes concessions BMW/Mini.

La société Bayern avenue produit, à ce propos :

- un mail de Mme [FL] du 28 mai 2020 sur une étude sur le service administratif / compta,

- un mail de Mme [FL] du 10 juin 2020, présentant les coûts des services administratifs 2019, comparant la masse salariale des concessions de [Localité 11], [Localité 10], [Localité 6], [Localité 12], [Localité 2], [Localité 8], [Localité 5], [Localité 4], [Localité 3], [Localité 7] et de la concession installée en Belgique.

Or, quand bien même la demande formulée le 14 mai 2020 auprès de Mme [NV] interviendrait dans un contexte d'allégement de la masse salariale, cette demande est légitime de la part de l'employeur, d'autant qu'aucun élément ne permet de la relier à une éventuelle menace visant précisément la salariée. Aucune pièce n'établit que lors de l'entretien mentionné, une volonté d'éviction de Mme [NV] ou des pressions auraient été formulées. La demande évoquée entre donc parfaitement dans le cadre du pouvoir de direction de l'employeur, qui établit d'ailleurs lui-même les bulletins de salaire de Mme [NV].

S'agissant de l'avertissement prononcé le 9 juin 2020, annulé par la cour faute d'éléments permettant de caractériser les faits reprochés, un abus de la part de l'employeur peut dès lors être retenu dans l'exercice de son pouvoir de contrôle et de sanction. Toutefois, s'agissant d'un fait unique, il ne peut fonder à lui seul une situation de harcèlement moral.

Le jugement qui a débouté Mme [NV] au titre de cette demande sera dès lors confirmé.

3- Sur les manquements de l'employeur à l'obligation de loyauté et de sécurité

L'article L 1222-1 du code du travail commande que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte une obligation de loyauté pesant tant sur le salarié que sur l'employeur pendant la durée de la relation contractuelle.

Par ailleurs, aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable : 'L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article L. 4121-2 du même code précise que l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Il ressort de l'article L.4121-1 du code du travail que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

L'obligation de prévention des risques professionnels, telle qu'elle résulte des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l'article L. 1152-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle. Les obligations étant distinctes, la méconnaissance de chacune d'elles, lorsqu'elle entraîne des préjudices distincts, peut ouvrir droit à des réparations spécifiques.

En outre, des manquements de l'employeur à ses obligations d'exécution de bonne foi du contrat de travail et de sécurité peuvent être caractérisés en l'absence d'éléments constitutifs d'un harcèlement moral.

En l'espèce, Mme [NV] reproche à l'employeur d'être demeuré passif face à ses alertes sur les dysfonctionnements internes et sur le manque de communication.

Elle produit :

- son entretien d'évaluation du 12 juin 2017, au cours duquel elle a fait préciser : 'manque de communication et de remontées des services', 'plus de communication avec la direction générale',

- ses mails, déjà évoqués, sur les erreurs constatés dans la tenue de la comptabilité,

- les entretiens d'évaluation du 10 février 2020 de ses collaborateurs, Mme [SG] [O] et Mme [R] [DW], qui font état d'une désorganisation des services et des lacunes dans la remontée de l'information,

- plusieurs mails adressés par Mme [NV] à M. [Z] [VV] entre mai 2019 et mars 2020, dans lesquels elle s'étonne de ne pas avoir été destinataire de certaines informations : 'N'ayant pas été informée du changement de fonction de M. [AP], pouvez-vous me confirmer que ce dernier a bien changé de poste ' Doit-on officialiser cela sur le plan social '', 'Pouvez-vous me confirmer le changement de statut de [YX] ' Il m'indique que vous lui aviez indiqué qu'il serait cadre : je n'ai pas eu cette information', 'De quelle candidature s'agit-il ' Non prévu au budget ' On embauche encore '''''', 'J'ai besoin de comprendre... [H] [XH] est à son poste de travail ce matin alors que son solde de tout compte a été acté et enregistré le 29 mai 2019 à la demande de [Z] [VV]', 'Je ne suis pas au courant des accords pris par conséquent si un des destinataires de ce mail peut renseigner afin d'avancer'.

La société Bayern avenue rétorque que la salariée ne l'a jamais alertée sur de quelconques difficultés sur une éventuelle dégradation de ses conditions de travail, mais uniquement sur des difficultés internes rencontrées avec certains collaborateurs ou services.

Il ressort des pièces produites par la salariée, qu'elle a pu alerter son employeur à plusieurs reprises sur les difficultés à exercer ses missions, en raison de la désorganisation interne et du manque de communication.

Or, dans le cadre de son obligation de sécurité, il appartient notamment à l'employeur de mettre en place une organisation adaptée, pour permettre à ses salariés de remplir leur mission, mais également de donner des instructions appropriées à ses employés dans le cadre de leurs fonctions. Le manquement de l'employeur à son obligation générale de sécurité est dès lors établi.

Toutefois, Mme [NV] ne justifie pas d'un préjudice découlant directement de ce manquement. Si la dégradation de son état de santé est médicalement établie, Mme [NV] la relie à une situation de harcèlement moral, à une surcharge de travail, au stress généré par l'entretien du 14 mai 2020 et à la mise en garde notifiée le 9 juin 2020.

Faute pour la salariée d'établir un préjudice propre au manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, elle sera déboutée de sa demande, par confirmation du jugement entrepris.

4- Sur les demandes de versement de la prime annuelle et de la prime Payplan

Il ressort de la jurisprudence, que lorsque le contrat de travail prévoit une prime de performance sur laquelle l'employeur ne communique aucun élément, le salarié peut prétendre au paiement de la prime calculée selon les mêmes critères que les années précédentes. Lorsque les objectifs fixés sont irréalisables, le juge doit fixer la part de rémunération variable en fonction des critères fixés auparavant ou des données de la cause.

Repose dès lors sur l'employeur la charge de la preuve du respect des modalités de calcul de la rémunération variable et du caractère réalisable des objectifs réalisés.

Mme [NV] sollicite l'infirmation du jugement soumis, qui a appliqué à tort une proratisation sur la prime annuelle contractuelle, jusqu'à la date de son arrêt maladie au 10 juin 2020 et réclame en conséquence le versement de la totalité de la prime, soit la somme de 3 778,22 euros brut, ainsi que 377,82 euros au titre des congés payés afférents.

Elle demande en outre le versement de la somme de 1 000 euros au titre de la prime exceptionnelle sur résultat annuel 2020.

La société Bayern avenue rétorque que la salariée a perçu en janvier 2020 la somme de 8 250 euros au titre de la prime annuelle contractuelle pour l'année 2020, identifiée sous le nom 'prime qualité' sur son bulletin de salaire. S'agissant de la prime payplan, la société Bayern avenue réplique ne pas comprendre sur quel fondement agit la salariée.

En l'espèce, l'avenant au contrat de travail du 1er octobre 2002 prévoit que : 'La rémunération de Mme [NV] passera à 3 494,26 euros bruts à compter du 1er octobre 2002, les conditions de travail et notamment les horaires sont ceux définis le 2 janvier 2002 sur l'avenant signé entre les deux parties le 2/01/2002. Elle percevra une prime annuelle brute minimum de 3 778,22 euros bruts'.

Par ailleurs, le document intitulé Payplan 2018, daté du 20 février 2018, produit par la salariée, prévoit : 'Nous vous proposons à partir du T1 2018, conformément à notre entretien de ce jour, un variable trimestriel basé sur les items suivants :

1/ Gestion des comptes clients commerce et APV :

Organiser et gérer les comptes clients avec les différents services tous les mois avec les équipes commerciales et après-ventes :

=> clients VN VO et APV = 500 euros brut

APV = 500 euros brut

2/ Aides aux chassis

état épuré et contrôle avant arrivée des experts comptables = 500 euros brut

3/ BSD

Mise en place, contrôle et suivi du BSD avec le responsable commercial = 500 euros brut

4/ APV : suivi des ors en cours et des garanties avec la secrétaire APV = 250 euros bruts

Les résultats 2018 sont positifs alors prime exceptionnelle de 1000 euros bruts.

En espérant que cette nouvelle partie variable vous encourage encore plus dans votre responsabilité de la bonne gestion de notre entreprise et de notre collaboration'.

Mme [NV] produit en outre le même document, sur lequel l'année 2018 est barrée et modifiée en '2019' avec la mention : '2250 € + 1000 € + 5000 € = 8250 €. Merci pour 2019!'.

Enfin, il ressort des bulletins de salaire produits que Mme [NV] a touché :

- au mois de janvier 2020, la somme de 8 250 euros au titre de la 'prime qualité',

- au mois de décembre 2020, la somme de 6 225 euros au titre de cette même prime.

Par ailleurs, aucune autre prime n'apparaît sur les autres bulletins de salaire produits, entre janvier 2020 et mars 2021.

La cour conclut des pièces produites que la somme de 8250 euros, perçue par Mme [NV] sur son bulletin de salaire de janvier 2020, correspond à la prime Payplan, ajoutée par l'employeur en 2018. Faute pour l'employeur d'expliciter ce que recouvre la prime 6 225 euros, apparaissant avec le même intitulé sur le bulletin de salaire de décembre 2020, la cour en conclut qu'elle correspond à cette même rémunération variable pour l'année 2020, avant son arrêt maladie du 10 juin 2020.

La demande développée par Mme [NV] au titre de la prime payplan sera dès lors rejetée, par confirmation du jugement querellé, Mme [NV] ayant été remplie de ses droits à ce titre.

En revanche, la société Bayern avenue ne démontre pas s'être acquittée de la prime annuelle contractuelle, d'un montant minimum de 3 778,22 euros bruts, pour l'année 2020. En l'absence de clause, excluant la salariée en arrêt maladie du bénéfice de cette prime, il n'y a pas lieu d'y appliquer une proratisation.

Le jugement soumis sera en conséquence infirmé, en ce qu'il a limité cette prime à la somme de 1 574,20 euros. La demande de la salariée sera donc accueillie, pour un montant de 3 778,22 euros bruts et 377,82 euros au titre des congés payés afférents.

5- Sur la demande tendant à voir déclarer nulle ou privée d'effet la convention de forfait en jours et le paiement d'heures supplémentaires

* Sur la validité de la convention de forfait en jours

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Selon l'article L. 3121-43 du code du travail, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés.

Cet accord collectif doit déterminer :

- la durée annuelle de travail sur la base de laquelle le forfait est établi,

- les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait, ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues,

- le nombre de jours travaillés,

- les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prise de journées ou demi-journées de repos,

- les conditions de contrôle de son application et les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.

Il appartient au juge de le vérifier, même d'office.

La conclusion d'une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l'accord du salarié. La convention doit être établie par écrit.

En l'espèce, par avenant au contrat de travail du 2 janvier 2002, une convention de forfait jour a été intégrée en ces termes : 'Afin de mettre en place le régime des 35 heures conformément aux dispositions spécifiques de la convention collective nationale des services de l'automobile, les parties se sont rencontrées aux fins de concrétiser contractuellement leurs accords, à savoir :

A compter du 1er janvier 2002, les parties conviennent de modifier la répartition du temps de travail de Mme [NV] en abandonnant toute référence à un horaire hebdomadaire ou mensuel de travail.

A compter de cette date, Mme [NV] bénéficiera d'un forfait annuel de 217 jours de travail conformément à l'avenant n°32 à la convention collective, ce que Mme [NV] accepte expressément.

Compte tenu de son statut de cadre, Mme [NV] est totalement autonome et responsable de l'organisation de son temps de travail.

Les conditions de rémunération de Mme [NV] prévues au contrat initial demeurent inchangées.

Ces conditions de rémunération constituent la contrepartie forfaitaire incluant tout dépassement éventuel que Mme [NV] pourrait être amenée à effectuer soit à son initiative, soit à l'initiative de la société pour mener à bien sa mission.

Il n'est apporté aucune modification aux autres clause, charges et conditions du contrat initial'.

Or, il n'est pas contesté par l'employeur que les dispositions relatives au forfait jour de la convention collective des services de l'automobile ont été invalidées par la cour de cassation par décision du 9 novembre 2016 et qu'entre-temps un nouvel avenant n°70 a été signé le 3 juillet 2014 et étendu le 9 avril 2015.

Les conventions de forfait jour individuelles, conclues en application des dispositions invalidées de la convention collective, doivent également être annulées. Il appartenait alors à l'employeur de conclure avec son employées un nouvelle convention individuelle sur le fondement du nouvel avenant n°70, l'argument selon lequel Mme [NV] était en charge de la rédaction des contrats de travail et avenants étant inopérant. Au surplus, aucun dispositif palliatif n'avait été mis en place par l'employeur, dans le cadre de la convention de forfait jour individuelle.

* Sur la demande au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées

Il s'infère de l'annulation de la convention de forfait en jours que la salariée est soumise à la durée hebdomadaire de travail applicable au sein de l'entreprise, à savoir la durée légale de travail fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande. Il ne peut se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés et que l'employeur est tenu de lui fournir.

Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n'a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.

En l'espèce, Mme [NV] soutient avoir été embauchée initialement pour une durée hebdomadaire de 42,50 heures qui est demeurée identique après la signature en 2002 de la convention de forfait jour litigieuse. Elle estime ensuite avoir travaillé jusqu'à 46,50 heures par semaine, sans compter les jours de week-end où elle effectuait également des heures supplémentaires. Mme [NV] sollicite le versement de la somme de 58 031,06 euros au titre des heures supplémentaires dues et 5 803,10 euros au titre des congés payés afférents.

Elle produit, au soutien de ses affirmations :

- un document récapitulatif des heures supplémentaires réalisées sur trois ans, mentionnant 43 heures par semaine du 1er juin 2017 au 31 mai 2018, puis 46,50 heures du 1er juin 2018 au 31 mai 2020, ainsi que des heures supplémentaires réalisées certains samedis et dimanches entre janvier et mai 2020,

- des mails adressés par Mme [NV] les mardi 16 juillet 2019 à 18h24, vendredi 18 octobre 2019 à 17h56, lundi 13 janvier 2020 à 7h34, mardi 21 janvier 2020 à 17h49, et les samedi 11 janvier 2020, samedi 4 avril 2020, dimanche 3 mai 2020, dimanche 10 mai 2020, dimanche 17 mai 2020,

- un compte-rendu d'une visite périodique avec le médecin du travail du 8 juillet 2019, mentionnant, s'agissant des conditions de travail : 'cdi 35h/sem en réel 42h/sem',

- une attestation de Mme [PR] [KP] du 27 février 2025 : 'Je me souviens que lorsque j'étais amenée à tenir la caisse de la société, Mme [NV] était à son poste à mon arrivée avant 8h00 et le soir après 18h00 à la fin de la journée',

- une attestation de M. [TW] [K] du 16 janvier 2025 : 'Je ne compte les fermetures le soir mais aussi les samedis midi, où nous discutions des avancées comptables, stratégiques. [D] venait très souvent les samedis pour finir le travail qu'on lui demandait de faire. Je peux certifier que toutes ces heures en plus étaient faites pour faire avancer l'entreprise'.

En réponse, la société Bayern avenue soutient que les éléments versés aux débats par la salariée sont dénués de force probante et insuffisants à établir la réalité des heures effectuées. Toutefois, la charge de la preuve de la réalité des horaires effectivement accomplis par la salariée ne pèse pas sur cette dernière, qui présente, par les pièces produites et son décompte, des éléments suffisamment précis pour que l'employeur soit en mesure d'y répondre.

La société Bayern avenue affirme alors que Mme [NV] n'était pas en surcharge de travail, en attesterait le fait que sa remplaçante effectue de plus nombreuses tâches et que le service est demeuré à effectif constant malgré une augmentation du chiffre d'affaires et de l'effectif de l'entreprise. Ces éléments, à supposer établis, ne permettent toutefois pas de déterminer le durée réelle du travail effectué par la salariée.

La société Bayern avenue produit ensuite six attestations de salariés :

- de M. [ZD] [C] du 2 septembre 2021 : 'Mme [D] [NV] pratiquait des horaires tout à fait normaux, c'est-à-dire entre 8h et 8h30 le matin, avec une pause déjeuner et une reprise vers 14h jusqu'à 17h30. Il arrivait parfois, notamment en période de bilan, que Mme [NV] restait un peu plus tard à son poste de travail. J'avais plutôt l'impression qu'elle aménageait ses horaires à sa manière sans aucune obligation de sa hiérarchie',

- de M. [PK] [NY] du 2 septembre 2021 : 'Mme [NV] arrivait chaque jour entre 8h15 et 8h30 jusqu'à midi. Elle reprenait à 14h pour terminer entre 17h et 17h30. Comme tous ici, il pouvait arriver qu'elle reste plus tard, de manière exceptionnelle, en période de situation financière trimestrielle, avec les experts comptables. A ce sujet, la direction a toujours joué le jeu afin de nous permettre de rattraper nos éventuelles heures supplémentaires',

- de M. [VS] [YU] du 2 septembre 2021 : 'Mme [NV] arrivait en concession le matin à 8h jusqu'à 12h. Elle était de retour au bureau à 14h jusqu'à 17h30. Ses horaires de travail pouvaient s'étendre parfois jusqu'à 18h00 lors de la visite des experts comptables dans le cadre des situations financières et des bilans comptables trimestriels. Je n'ai jamais été témoin de demande de la direction obligeant Mme [NV] à rester tard le soir ou à réaliser des heures supplémentaires',

- de M. [XK] [VO] du 6 septembre 2021 : 'Mme [NV] ne semblait pas faire d'heures supplémentaires, hors cas exceptionnels. Nos bureaux étaient situés au même étage, je l'ai souvent vue arriver le matin entre 8h et 8h30, faire une pause entre 12h et 14h, et partir aux alentours de 18h. Par ailleurs, je suis fréquemment amenée à fermer la concession après 19h et Mme [NV] ne m'a jamais sollicité pour retarder cette action',

- de M. [P] [HE] du 2 septembre 2021 : 'Mme [D] [NV] arrivait à son bureau le matin entre 8h et 8h30 et quittait son poste de travail à seulement quelques pas du mien à 12h piles. Elle revenait ensuite à 14h00 jusqu'à 17h30. Quatre fois par an, elle restait plus tard le soir et partait entre 18h et 18h30 en compagnie des experts comptables afin d'établir les bilans financiers trimestriels. Cela ne durait que quelques jours. En parallèle, je n'ai jamais ouï dire que la direction lui demandait de faire des heures supplémentaires. Mme [NV] a toujours été très ponctuelle, elle arrivait à l'heure comme elle partait à l'heure, d'autant plus qu'elle était assez libre de gérer ses horaires comme elle l'entendait',

- de M. [KM] [T] du 6 septembre 2021 : 'en tant que directeur commercial de la concession Bayern avenue, j'atteste sur l'honneur n'avoir jamais eu vent de demandes particulières de la direction générale de Bayern avenue auprès de Mme [NV] [D] afin qu'elle effectue des heures supplémentaires. Les horaires habituellement constatés de Mme [NV] étaient 8h (8h30) - 12h et 14h - 17h30 (18h). Au moment des situations comptables, il est arrivé à Mme [NV] de travailler au-delà de ces horaires mais cela restait exceptionnel. Notons tout de même que lorsque nous faisons des heures supplémentaires pour les besoins de notre activité, la direction générale n'a jamais rechigné à nous laisser les rattraper en cas de besoin personnel'.

En l'espèce, force est de constater qu'en versant ces attestations, qui demeurent approximatives sur les horaires de travail de Mme [NV] et sur les dates auxquelles elle aurait été amenée à faire face à une surcharge de travail en raison de l'établissement des bilans comptables, l'employeur n'est pas en mesure de préciser la durée réelle de travail réalisée par la salariée, en l'absence de mise en place d'un dispositif de contrôle de sa charge de travail.

Néanmoins, la cour observe également, ainsi que le soulève la société Bayern avenue, que les pièces déposées par Mme [NV] contiennent des incohérences quant aux heures supplémentaires alléguées par la salariée. Par exemple, si celle-ci soutient avoir réalisé 46,50 heures par semaine à compter du 1er juin 2018, elle déclarait auprès du médecin du travail en juillet 2019 effectuer environ 42 heures par semaine, au lieu des 35 heures légalement prévues.

La cour rappelle également que l'absence de revendication par la salariée pendant la durée de la relation de travail ne peut être considérée comme une renonciation à l'action en paiement d'heures supplémentaires.

Enfin, en réponse à la société Bayern avenue sur fait valoir que la rémunération octroyée à l'intéressée, supérieure aux minima conventionnels, incluait déjà les éventuelles heures supplémentaires accomplies, la cour répond que le versement d'un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de réglement des heures supplémentaire.

Au vu des éléments produits de part et d'autre, la cour a dès lors la conviction que Mme [NV] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit à majoration à hauteur d'un volume qu'il convient d'estimer à la somme de 35 000 euros, outre la somme de 3 500 euros au titre des congés payés afférents, par infirmation du jugement entrepris.

6- Sur la demande liée à la contrepartie en repos

Mme [NV] sollicite la condamnation de la société Bayern avenue au paiement de la somme de 24 399,26 euros, au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires. Elle calcule avoir dépassé sur la période considérée le contingent annuel d'heures supplémentaires, fixé à 220 heures par la convention collective applicable.

En application des dispositions de l'article L 3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire, sous forme de repos, qui s'ajoute au paiement des dites heures.

En cas de litige, la charge de la preuve de la prise du repos compensateur de remplacement pendant l'exécution du contrat de travail appartient à l'employeur. Ce dernier doit apporter la preuve de ce que le salarié a été mis en mesure de prendre le repos compensateur de remplacement auquel lui ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies.

La cour a retenu qu'entre 2017 et 2020, Mme [NV] avait effectué des heures supplémentaires, pour un montant de 35 000 euros, et qui dépassent donc nettement le contingent d'heures supplémentaires. Or, l'employeur ne démontre pas en l'espèce que Mme [NV] a bénéficié du repos compensateur équivalent.

Au vu de ces éléments et des développements précédents relatifs aux heures supplémentaires, il convient de condamner l'employeur, par infirmation du jugement querellé, à payer à Mme [NV] la somme de 5 000 euros.

7- Sur le travail dissimulé

Selon l'article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L8223-1 du même code ajoute : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En l'espèce, la mention sur les bulletins de paie de Mme [NV] d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui qui doit être rémunéré, ne relève pas d'une volonté avérée de dissimulation d'emploi salarié de la part de la société Bayern avenue mais d'une nullité de la convention individuelle de forfait en jours.

Le jugement entrepris qui a rejeté la demande d'indemnité pour travail dissimulé sera donc confirmé.

8- Sur le solde de RTT

La société Bayern avenue critique le jugement entrepris qui a accordé la somme de 2 685,52 euros au titre du solde de RTT, en soutenant que la salariée ne fournit aucune preuve au soutien de sa demande.

Mme [NV] affirme que lors de son arrêt maladie en juin 2020, son bulletin de salaire faisait ressortir un solde de 9 jours de RTT, qui n'apparaissent plus sur le bulletin de février 2021, alors qu'elle n'a pu en bénéficier du fait de son arrêt. Elle rappelle par ailleurs que ces jours n'ont pas été indemnisés au moment du solde de tout compte.

Or, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit au congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. La charge de la preuve du paiement de l'indemnité compensatrice repose également sur l'employeur.

En l'espèce, en l'absence d'éléments de réponse utile apportés par la société Bayern avenue, la demande formulée par Mme [NV] doit être accueillie, par confirmation du jugement querellé.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement du 1er février 2021 est ainsi motivée :

'A titre et pour rappel vous exercez la fonction de responsable administratif et comptable au sein de la concession depuis le 30 septembre 1997, et disposez contractuellement des attributions suivantes :

- Assurer la responsabilité du service administratif et comptable de la concession,

- Veiller à ce que les tâches soient accomplies dans le respect des échanges des règles fiscales, sociales et comptables,

- Assister l'expert-comptable dans l'établissement de situations intermédiaires, bilans et tableaux de bord de gestion à retourner à BMW France,

- Etablir les bulletins de salaires et toutes charges sociales et parafiscales y afférentes,

- Collaborer avec la Direction générale,

- Contrôler régulièrement la caisse de la concession,

- Vérifier la facturation VN, VO, SAV et les dossiers administratifs VN, V0 ; Contrôler régulièrement les comptes clients et suivre de près les contentieux gérés par le cabinet d'avocats, - Informer la Direction générale de tout dysfonctionnement en matière de social, de fiscalité et de comptabilité,

- Prendre connaissances de notes de service et les faire mettre en application.

Il s'agit naturellement d'un poste clé au sein d'une entreprise à taille humaine comme la nôtre.

Or, vous êtes absente de votre poste de travail pour raisons de santé depuis le 10 juin 2020, soit depuis plus de sept mois aujourd'hui, sans interruption et sans perspective de retour prochainement.

Dans votre courrier d'observations du 25 janvier dernier, vous affirmez que cet arrêt de travail

serait dû à vos conditions de travail et à des problèmes rencontrées sur votre poste : C'est là votre analyse personnelle de la situation, que nous contestons.

J'ai en effet toujours personnellement apporté un soin particulier à votre bien-être au travail et suis toujours reste à l'écoute de vos observations, au même titre que l'ensemble des collaborateurs de la concession.

Au début de l'année 2020, j'ai d'ailleurs tenu à vous verser une prime exceptionnelle significative à hauteur de 8 250 euros pour récompenser le travail accompli par vos soins et vous encourager pour l'année à venir.

Le courrier de mise en garde sur les dysfonctionnements de votre service, qui vous a été notifié le 9 juin 2020, s'inscrit dans un rapport de subordination inhérent à tout contrat de travail et dans le cadre de notre pouvoir de direction, sans qu'il n'y ait de lien avec une quelconque dégradation de vos conditions de travail.

Plus récemment, nous avons également pris la décision de vous payer votre PAY PLAN 2020, alors même qu'aucun document n'avait été régularisé entre nous et que cette rémunération variable n'est pas contractualisée.

Il s'agit, là encore, d'une marque réelle de confiance et de bonne volonté de notre part, témoignant des bonnes relations que nous entretenons.

Je vous confirme, à toutes fins utiles, que nous n'avons jamais souhaité votre départ, contrairement à vos affirmations. Néanmoins, la persistance de votre absence nous contraint aujourd'hui a engager la présente procédure.

Nous ne disposons en effet d'aucune visibilité quant à une date éventuelle de retour. Il y a quelques jours, vous nous avez d'ailleurs informés d'une nouvelle prolongation de votre arrêt de travail, pour une durée d'un mois, portant votre absence à plus de 8 mois...

Eu égard à vos fonctions et votre niveau de responsabilités, cette absence prolongée entraîne une perturbation importante dans le fonctionnement de votre service et de l'entreprise plus généralement, notamment au regard de la situation des deux comptables que vous encadrez quotidiennement et qui se trouvent sans supérieure hiérarchique directe et dans l'incapacité totale de pallier votre absence.

Par ailleurs, comme évoqué dans notre courrier du 21 janvier dernier, il n'apparaît pas envisageable de recruter un profil comme le vôtre en contrat temporaire du fait notamment de la formation attachée à ce type de poste et du niveau de responsabilités requis.

En effet, vous disposez de plus de 20 ans d'expérience dans le secteur d'activité de l'automobile et d'une ancienneté très significative au sein de la concession.

Si nous sommes parvenus à envisager une solution provisoire. un salarié- occupant les mêmes fonctions au sein d'une autre concession du groupe ayant depuis plusieurs mois assuré vos missions en plus des siennes, cette solution ne peut plus perdurer, vos fonctions nécessitant une continuité dans le pilotage administratif et comptable de la concession ainsi qu'une présence à temps plein.

En effet, la personne ayant assuré une partie de vos missions depuis plusieurs mois nous a alertés, en fin d'année 2020, quant à l'urgence de la situation et la nécessité de trouver une solution pérenne et durable au sein de la concession Bayern avenue.

Vous indiquez dans votre courrier d'observations qu'un 'cabinet extérieur' assurerait une partie de vos fonctions, ce qui ne correspond pas à la réalité.

Si vous faites référence au cabinet d'expertise comptable, nous tenons à vous préciser que celui-ci n'a fait que poursuivre son accompagnement, en se rendant à l'entreprise, chaque trimestre, pour nous accompagner dans la réalisation des tableaux de bord. Néanmoins, cette organisation a été mise en place dès le mois de janvier 2014, soit bien avant votre arrêt maladie, et n'a donc aucun lien avec votre absence.

Nous ne sommes donc pas parvenus à nous organiser de manière efficace pendant votre arrêt maladie, contrairement à vos affirmations. En effet, les solutions dégagées jusque là ne sont pas pérennes et mettent en péril le bon fonctionnement de la concession. Aussi des contraintes organisationnelles auxquelles nous sommes confrontés du fait de votre absence prolongée, et de l'impossibilité avérée de pallier votre absence, votre remplacement définitif est aujourd'hui devenu indispensable.

Par conséquent, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse lié à la désorganisation de l'entreprise du fait de votre absence prolongée et la nécessité de vous remplacer'.

1- Sur la nullité du licenciement en raison du harcèlement moral

L'article L 1152-3 du code du travail dispose que 'toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul'.

Il est constant que l'annulation d'un licenciement en raison du harcèlement moral dont un salarié a fait l'objet ne peut être prononcée que s'il est établi que celui-ci a été licencié pour avoir subi ou refusé de subir de tels agissements.

Par application de ces textes, le licenciement d'un salarié victime de harcèlement moral est nul dès lors qu'il présente un lien avec des faits de harcèlement moral, soit parce que le licenciement trouve directement son origine dans ces faits de harcèlement, soit parce que le licenciement est dû à la dégradation de l'état de santé du salarié rendant impossible son maintien dans l'entreprise.

La cour n'ayant pas retenu l'existence d'un harcèlement moral, le moyen développé par Mme [NV] doit être rejeté.

2- Sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement en raison du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité

Mme [NV] fait valoir que la dégradation de son état de santé et donc ses absences, sont liés aux manquements de l'employeur et sollicite, à titre subsidiaire, que le licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Toutefois, la cour n'a retenu, au titre de son obligation de sécurité, comme seul manquement de l'employeur, le fait qu'il n'ait pas mis en place une organisation adaptée et une communication efficace pour mettre sa salariée en mesure d'exercer dans de bonnes conditions ses attributions. Or, la salarié ne justifie pas que ses absences sont directement en lien avec ce manquement. En tout état de cause, Mme [NV] n'a pas été licenciée en raison de son état de santé et d'une inaptitude constatée mais en raison de l'impact de ses absences sur l'organisation et le fonctionnement de l'entreprise, aux termes de la lettre de licenciement.

3- Sur le bien-fondé du licenciement au motif d'absences répétées désorganisant l'entreprise

Si l'article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Celui-ci ne peut, toutefois, être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié.

Il est constant que si l'employeur peut provisoirement suppléer l'absence du salarié, par exemple en réorganisant ses services ou en recourant à une embauche sous contrat à durée déterminée, il ne peut valablement procéder au licenciement du salarié.

Il appartient à l'employeur de justifier de l'existence d'absences fréquentes ou prolongées, d'une désorganisation de l'entreprise, et de la nécessité du remplacement définitif du salarié.

Le remplacement définitif du salarié malade suppose l'embauche d'un nouveau salarié sous contrat à durée indéterminée selon un horaire équivalent soit avant la date du licenciement soit à une date proche de celui-ci soit après un délai raisonnable.

Le caractère essentiel des fonctions occupées par le salarié et la désorganisation de l'entreprise découlant de ses absences, doivent s'apprécier en fonction du nombre des absences leur durée mais encore la taille de l'entreprise.

Il ressort des éléments versés au dossier de la cour que Mme [NV] occupait le poste de responsable administrative et financière. Dans ce cadre, elle était notamment chargée d'assurer la responsabilité du service administratif et comptable de la concession, d'assister l'expert comptable, d'établir les bulletins de salaire et toutes les charges sociales et fiscales, de contrôler les caisses de la concession, de vérifier la facturation, de contrôler les comptes clients.

A la lecture des avis d'arrêts de travail produits par Mme [NV], celle-ci a été absente à compter du 10 juin 2020.

La société Bayern avenue fait valoir que l'absence prolongée de Mme [NV], qui occupait un poste clé, a désorganisé l'entreprise, en ce qu'elle a été amenée à répartir sa charge de travail sur les deux comptables de l'équipe, Mme [O] et Mme [DW], qui ont dû faire face à une surcharge de travail conséquente. Certaines missions de supervision ont été confiées au directeur administratif et financier de la concession BMW de [Localité 10], M. [A] [SJ], qui n'a pu cependant, au regard de la distance, soutenir au mieux les deux comptables.

La société Bayern avenue verse, au soutien de ses affirmations :

- une attestation de M. [A] [SJ] du 23 novembre 2021 : 'atteste être intervenu en support sur le site Bayern avenue de juin 2020 à juillet 2021 et que compte-tenu de la masse de travail exigée par ce poste, l'embauche d'un responsable administratif et financier à plein temps était nécessaire',

- l'entretien d'évaluation de Mme [SG] [O] du 18 février 2021, mentionnant : 'Ce qui m'a déplu : se sentir trop souvent sous l'eau et ne pas avoir le temps de tout faire et tout bien border. Besoin d'un responsable de service à plein temps ! Ce qui m'a manqué : le temps !!! Un bon responsable. J'ai hâte que le service compta soit réorganisé pour être plus sereine dans mon travail',

- l'entretien d'évaluation de Mme [R] [DW] du 17 février 2021, mentionnant : 'Ce qui m'a plu : J'ai trouvé ça très intéressant de travailler autrement avec M. [SJ] et M. [VV]. Me retrouvant seule du jour au lendemain avec ma collègue, nous avons pris cela comme un nouveau challenge. Ma collègue et moi sommes passées de simples exécutantes à responsables de nos tâches. Ce qui m'a manqué : une présence à plein temps de M. [SJ] pris entre [Localité 10] et [Localité 6]. Satisfaite RAS. En attente d'un responsable compta à plein temps pour nous aider avec [SG]'.

Sur le remplacement définitif intervenu, la société Bayern avenue expose avoir conclu seulement quelques jours après le licenciement de Mme [NV] du 1er février 2021, un contrat de chasse en vue du recrutement d'un nouveau responsable administratif et financier. Une lettre d'engagement a été signée avec Mme [V] [HH] dès le 8 avril 2021, soit deux mois plus tard, en vue d'une prise de fonction en juillet 2021. Elle verse les pièces suivantes :

- le contrat de chasse du 8 février 2021,

- la lettre d'engagement du 8 avril 2021,

- le contrat à durée indéterminée signé avec M. [HH] pour une prise de fonctions le 19 juillet 2021.

Mme [NV] rétorque d'une part que l'employeur ne détaille nullement les perturbations engendrées sur le fonctionnement de l'entreprise ni la nécessité d'un remplacement définitif, alors que la société qui appartenait à un groupe détenant 24 sites en France et en Belgique et emploie plus de 670 collaborateurs aurait pu rechercher une solution temporaire de remplacement interne. Elle ajoute que l'embauche externe de Mme [HH] en contrat à durée indéterminée est intervenu tardivement, ce qui démontre l'absence de nécessité d'un remplacement définitif à court terme et l'absence de nécessité de son licenciement.

Par les pièces qu'il produit, l'employeur démontre effectivement que l'absence de Mme [NV] a engendré une surcharge de travail pour les deux comptables, qui en outre ont dû composer sans supérieur hiérarchique direct, ainsi que pour les directeurs, M. [SJ] et M. [VV], intervenus en supervision du service comptable et dès lors une désorganisation du service comptable mais également de l'entreprise, puisque des missions supplémentaires ont dû être prises en charge par des employés extérieurs à ce service.

L'employeur démontre par ailleurs par les pièces versées qu'au vu de l'importance du poste de la salariée, qui occupait une fonction à responsabilités de chef de service, de l'absence de visibilité de son retour, ses arrêts maladie étant renouvelés pour de courtes durées, et de la nécessité de trouver une solution pérenne, au regard de la désorganisation engendrée par son absence, le remplacement définitif de Mme [NV] s'imposait. Or, dès le licenciement prononcé, la société Bayern avenue a, dans les plus brefs délais, organisé son remplacement, par la recherche d'un candidat utile pouvant répondre aux critères de sélection sur un poste clé de la concession. Le contrat à durée indéterminée avec Mme [HH] n'a finalement été signé que deux mois après le licenciement de Mme [NV], ce qui constitue un délai court au regard du profil du poste. Le fait que la nouvelle salariée n'ait pu prendre ses fonctions que le 19 juillet, en raison du préavis qu'elle était amenée à respecter de son côté avec son ancien employeur, ne permet pas de conclure que le remplacement définitif de Mme [NV] n'était pas nécessaire.

En définitive, la société Bayern avenue justifie par conséquent que le licenciement de Mme [NV] au regard de son absence prolongée désorganisant l'entreprise est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Mme [NV] fait alors valoir que la véritable cause du licenciement réside dans les difficultés économiques de la société, qui aurait dû recourir à un licenciement pour ce motif. La société Bayern avenue reconnaît avoir rencontré des difficultés à la période du confinement, mais rétorque que ses effectifs n'ont pas évolué entre mars 2020 et mars 2022, passant même de 76 salariés à 79 avec une augmentation de la masse salariale.

L'exigence d'une cause exacte signifie également que le juge ne doit pas seulement vérifier que les faits allégués par l'employeur comme cause de licenciement existent. Il doit en outre rechercher si d'autres faits évoqués par le salarié ne sont pas la véritable cause du licenciement.

Or, il résulte des pièces de procédure que la société Bayern avenue ne s'est pas engagée, comme le soutient Mme [NV], dans une politique de réduction de la masse salariale, afin de réduire ses coûts, le poste précédemment occupé par Mme [NV] existant d'ailleurs toujours au sein de la société.

La cour ne dispose donc d'aucun élément permettant de déduire que le poste de Mme [NV] aurait été en voie de suppression, alors qu'il résulte de ce qui précède qu'elle a retenu, en présence de faits objectifs matériellement vérifiables et vérifiés, que la rupture résultait de la désorganisation engendrée par son absence prolongée, qui est donc la seule et véritable cause du licenciement.

Le jugement querellé sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

3- Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif et vexatoire

Le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire.

Mme [NV] se contente de faire valoir que l'employeur s'est montré de mauvaise foi en procédant à son licenciement et vexant en remettant en cause ses compétences. Toutefois, ces éléments non étayés sont insuffisants à justifier une indemnisation. La demande formulée par Mme [NV] sera donc rejetée par confirmation du jugement entrepris.

Sur les autres demandes

1- Sur les intérêts

Les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation.

Les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

L'article 1343-2 du code civil dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n'imposant aucune condition pour l'accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, d'ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

2- Sur la remise de documents

La cour ordonne à la société Bayern avenue de remettre à Mme [NV] les documents de fin de contrat rectifiés: l'attestation destinée à France travail, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.

Il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Bayern avenue sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2 500 euros.

La société Bayern avenue sera dès lors déboutée de sa demande d'indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a :

- débouté Mme [NV] de sa demande d'annulation de la sanction disciplinaire du 9 juin 2020,

- fixé le rappel au titre de la prime annuelle à 1 574,20 euros et 157,42 euros au titre des congés payés afférents,

- débouté Mme [NV] de sa demande des heures supplémentaires effectuées,

- débouté Mme [NV] de sa demande au titre de la contrepartie en repos du dépassement du contingent d'heures supplémentaires,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Annule la sanction disciplinaire du 9 juin 2020,

Condamne la société Bayern avenue à verser à Mme [NV] les sommes suivantes :

- 3 778,22 euros au titre du rappel de prime annuelle,

- 377,82 euros au titre des congés payés afférents,

- 35 000 euros au titre des heures supplémentaires effectuées,

- 3 500 euros au titre des congés payés afférents,

- 5 000 euros au titre de la contrepartie du dépassement du contingent d'heures supplémentaires,

Y ajoutant,

Ordonne à la société Bayern avenue de remettre à Mme [NV] un bulletin de salaire, le certificat de travail et l'attestation France travail rectifiés conformes au présent arrêt,

Dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,

Y ajoutant,

Condamne la société Bayern avenue aux dépens de la procédure d'appel,

Condamne la société Bayern avenue à payer à Mme [NV] une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Bayern avenue de sa demande d'indemnité de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT