Appel sur une décision relative à la désignation, au remplacement ou à la mission d'un expert, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur

N° RG 22/00078 - N° Portalis DBVC-V-B7G-HDXQ

COUR D'APPEL DE CAEN

Minute n° 2023/10

PREMIÈRE PRÉSIDENCE

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ DU 21 FEVRIER 2023

DEMANDERESSE AU RÉFÉRÉ :

S.A.S. THELEMA

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]

non comparante représentée par Me Jérémie PAJEOT, avocat postulant au barreau de CAEN et par Me Dominique PENIN, avocat plaidant au barreau de PARIS

DÉFENDERESSES AU RÉFÉRÉ :

Société THE FAMILY (FELLOW-SHIP) LLP

[Adresse 1]

[Adresse 1]

LONDRES (UK)

non comparante représentée par Me France LEVASSEUR, avocat postulant au barreau de CAEN et par Me Elsa SAMMARI, avocat plaidant au barreau de PARIS

Société THE FAMILY (GLOBAL GODFATHER'S) SPC

Mc Grath Tonner Corporate Services Ltd

Genesis Bulding 5th Floor Genesis Close PO box 4446

ILES CAIMAN KY1-11 06

non comparante représentée par Me Elsa SAMMARI, avocat plaidant au barreau de PARIS

S.E.L.A.R.L. FHB représentée par Me [J] [G] administrateur judiciaire de la société THELEMA

[Adresse 3]

[Localité 5]

Non comparante ni réprésentée bien que régulièrement assignée

COMPOSITION LORS DES DÉBATS :

PRÉSIDENTE

Madame Sandra ORUS

GREFFIERE

Madame Estelle FLEURY en présence de [S] [V] greffière stagiaire

DÉBATS

L'affaire a été appelée à l'audience publique du 20 Décembre 2022 puis renvoyée à la demande des parties à l'audience du 07 Février 2023 au cours de laquelle elle a été débattue.

ORDONNANCE

Prononcée le 21 Février 2023 publiquement réputée contradictoirement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, et signée par Madame Sandra ORUS, première présidente de la cour d'appel de Caen et par Madame Estelle FLEURY, greffière.

FAITS ET PROCEDURE

Dans le contexte d'une assignation en référé d'heure à heure, la SAS Thelema a assigné les sociétés The Family ( Fellow-Ship) LLP et The Family (Global Godfather's) SPC (ci-après « The Family ») aux fins de rétractation de l'ordonnance du 23 juin 2022 rendue par le président du tribunal de commerce de Lisieux désignant un administrateur judiciaire.

Le 3 août 2022, le président du tribunal de commerce de Lisieux a rendu une ordonnance, à laquelle il convient de se référer expressément, qui a débouté la SAS Thelema de sa demande de rétractation et a confirmé l'ordonnance rendue le 23 juin 2022 nommant en qualité d'administrateur provisoire de la SAS Thelema la SELARL FHB prise en la personne de Me [J] [G].

La société Thelema a interjeté appel de cette décision le 18 août 2022.

Par exploit, la société Thelema a assigné en référé les sociétés The Family et Me [G] en sa qualité d'administrateur judiciaire devant le premier président de la cour d'appel de Caen, sur le fondement de l'article 514-3 du code de procédure civile, aux fins d'ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé rendue le 3 août 2022 par le président du tribunal de commerce de Lisieux , et condamner les sociétés The Family à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Thelema fait essentiellement valoir que la décision critiquée présente des moyens sérieux de réformation en ce qu'elle ne connaît aucune difficulté d'administration ou de gestion et qu'aucun péril imminent ne menace son intérêt social ; qu'au surplus, elle fait état de conséquences manifestement excessives puisque cette nomination bafoue sa personnalité morale distincte de celle de ses associés, paralyse son administration et sa gestion, porte atteinte aux droits des associés, fait craindre des transmissions de documents couverts par le secret des affaires, génère des frais de justice importants.

Dans leurs conclusions, les sociétés The Family demandent au premier président de déclarer la demande d'arrêt de l'exécution provisoire irrecevable ou subsidiairement de débouter la société Thelema de toutes ses autres demandes ; de la condamner au paiement de la somme de 5 000 euros à chacune des sociétés au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Les sociétés The Family soulèvent l'irrecevabilité de la demande en ce qu'aucune observation n'a été formulée en ce sens en première instance par la société Thelema qui doit par conséquent justifier des conséquences manifestement excessives survenues postérieurement à l'ordonnance du 3 août 2022.

Au surplus, elles font valoir que Thelema ne justifie d'aucune conséquence manifestement excessive en ce qu'elle subirait un préjudice irréparable et une situation irréversible en cas d'infirmation ; que la société Thelema ne justifie pas davantage d'un moyen sérieux d'annulation alors que les sociétés The Family ont un intérêt légitime à ce que les intérêts de Thelema soient sauvegardés d'une part, parce que la société The Family SPC dite TFGG est créancière de Thelema et que d'autre part leurs intérêts sont en péril par le comportement de son dirigeant indélicat.

A l'audience du 7 février 2023, les conseils des parties ont été entendus en leurs observations au soutien de leurs écritures.

SUR CE,

Il résulte des dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, qu'en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Ces deux conditions sont cumulatives.

L'alinéa 2 de ce texte précise que la demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.

Sur l'irrecevabilité tirée de l'absence d'observation en première instance quant à l'exécution provisoire

Les sociétés The Family objectent que le demandeur a comparu en première instance sans faire valoir d'observation et prétendent que ce dernier est tenu de démontrer, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation que l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.

Or, le recours à l'alinéa 2 de l'article 514-3 précité est dépourvu de sens s'agissant des ordonnances de référé dès lors que l'article 514-1 alinéa 3 prévoit que le juge ne peut écarter l'exécution provisoire de droit lorsqu'il statue en référé et que l'exécution provisoire n'a donc pas à donner lieu à débat devant lui.

Aussi cette fin de non-recevoir n'est-elle envisageable que dans les hypothèses où le juge, en application de l'article 514-1 alinéa 1er, est susceptible de pouvoir arrêter l'exécution provisoire, ce qui ne peut être le cas en matière de référé.

Il s'ensuit que la demande de la société Théléma tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé rendue le 3 août 2022 est recevable.

Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire

Le risque de conséquences manifestement excessives suppose un préjudice irréparable et une situation irréversible en cas d'infirmation.

Or, il n'est pas établi par la société Thelema que le recours à une mesure d'administration provisoire confiée à un mandataire judiciaire serait de nature à nuire à ses intérêts de manière irréversible ; qu'elle ne démontre pas notamment en quoi la nomination d'un administrateur provisoire aurait une incidence sur sa personnalité morale ; que le risque allégué d'une transmission par ce dernier de documents confidentiels aux sociétés The Family ne repose sur aucun élément tangible, relève de la pure hypothèse, et engagerait en tout état de cause la responsabilité du mandataire ; qu'enfin elle allègue sans en justifier d'une paralysie de son administration et de sa gestion par l'administrateur provisoire.

Il s'ensuit que le risque de nuire de manière irrémédiable aux intérêts de la société Thelema par la nomination d'un administrateur provisoire n'est pas établi et justifie, sans qu'il ne soit besoin d'examiner les autres moyens, de rejeter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire.

Sur les frais et dépens :

La société Thelema sera tenue aux dépens de la présente instance et condamnée à indemniser les défendeurs des frais qu'ils ont été contraints d'exposer, à hauteur chacun de la somme de 2 000 euros, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Déclarons la société Thelema recevable en sa demande ;

Rejetons la demande d'arrêt de l'exécution provisoire formée par la société Thelema ;

La condamnons à payer à la société The Family ( Global Godfathers) SPC et à la société The Family ( Fellowship) LLP la somme de 2000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamnons la société Thelema aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PREMIERE PRÉSIDENTE

Estelle FLEURY Sandra ORUS