Décision 9e chambre b

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 22 NOVEMBRE 2012

N°2012/

Rôle N° 11/03754

SA MBA PROMOTION

C/

[E] [G]

Grosse délivrée le :

à :

Me Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 24 Janvier 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/198.

APPELANTE

SA MBA PROMOTION, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [E] [G], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 10 Octobre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2012

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2012

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Il a été conclu, entre [E] [G] et la SA MBA PROMOTION, un contrat de travail à durée indéterminée, en date du 17 avril 2003, aux termes duquel [E] [G] devait effectuer des opérations de promotion et d'animations de ventes dans les grandes surfaces

Les relations contractuelles entre les parties, étaient régies par les dispositions de la Convention Collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire (code NAF 744 B.).

Par requête en date du 19 février 2009, la salariée a saisi le conseil des prud'hommes d'Aix en Provence, lequel a, par jugement du 24 janvier 2011:

prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à effet au 24 janvier 2011,

condamné l'employeur à payer à [E] [G] les sommes suivantes :

-27.503,17 € à titre de rappel de salaire pour la période de février 2004 à janvier 2006,

-3679,83 € à titre de rappel de salaire pour la période de février 2006 à décembre 2006,

-1.722,65€ à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2007 à mai 2007,

-2461,28 € à titre de rappel de salaire pour la période de juin 2007 à décembre 2007,

-1.406,45€ à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2008 à avril 2008,

-719,06€ à titre de rappel de salaire pour la période de mai 2008 à juin 2008,

-2.177,16 € à titre de rappel de salaire pour la période de juillet 2008 à décembre 2008,

-2.177,16€ à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2009 à juin 2009,

-2204,65 € à titre de rappel de salaire pour la période de juillet 2009 à décembre 2009,

-4.429,30€ à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2010 à décembre 2010,

-285,77€ à titre de rappel de salaire pour la période du l e` janvier au 24 janvier 2011,

-4824,45€ au titre des congés payés sur rappel de salaire,

-738,33€ à titre d'indemnité de préavis,

-73,83€ à titre de congés payés sur préavis,

-984,54€ au titre de l'indemnité de licenciement,

-2.215,18€ à titre de dommages intérêts,

-800 € sur le fondement de l'article 700 CPC,

enjoint la société MBA PROMOTIONS à délivrer à la salariée les documents suivants sous astreinte de 20 € par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification :

Bulletins de salaire rectifiés à temps complet et la rémunération correspondante pour la période de février 2004 à janvier 2006,

Bulletins de salaire rectifiés à temps partiel pour l'année de 41,66 € mensuelles pour la période de février 2006 à janvier 2011,

Attestation Pôle Emploi mentionnant un licenciement sans cause réelle et sérieuse et les salaires à temps complet et partiel pour les durées précitées,

fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1.107,33 €,

La société MBA PROMOTIONS a régulièrement interjeté appel de cette décision le 25 février 2011.

SUR CE :

Sur l'existence du contrat de travail

Par application des articles L.1221-1 et suivants du code du travail, le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Tout d'abord le contrat liant les parties, intitulé « contrat de travail opérations promotionnelles », mentionne que « le salarié, en parfaite connaissance de cause, s'est déclaré intéressé.. »

Ensuite, outre le fait qu'il précise la prestation à réaliser et le versement d'une rémunération en contrepartie, ce contrat mentionne des obligations vis à vis de la société et notamment celle de remplir un rapport selon les directives de la société. Il comporte également, en cas d'emploi par plusieurs employeurs, l'obligation d'en informer la société MBA par écrit. De même, il prévoit une obligation de discrétion. Par ailleurs, à l'article « règles particulières », le contrat comporte certains engagements à respecter. Enfin, il est prévu que ce contrat peut être résilié par l'employeur, notamment pour manquement à l'obligation de discrétion, absence injustifiée, non présentation aux convocations de la médecine du travail.

Il en résulte, que [E] [G] était bien liée à la société MBA PROMOTIONS par un contrat de travail, avec des attributions et des obligations qui la plaçaient dans un état de subordination ociété, même si les opérations qui lui étaient confiées étaient limitées dans le temps, la possibilité donnée à la salariée de refuser des opérations ne pouvant contredire la relation salariale existant entre les parties.

Sur la nature du contrat de travail

L'article L 3123-33 du code du travail dispose que le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat est écrit.

Il mentionne notamment :

1° La qualification du salarié ;

2° Les éléments de la rémunération ;

3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ;

4° Les périodes de travail ;

5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.

En l'espèce, le contrat en cause précise que les opérations de promotion et d'animations de ventes dans les grandes surfaces ont par nature un caractère ponctuel et non planifiable dans le temps. Il ajoute, que la salariée sera amenée à intervenir par intermittence en fonction de la nature de l'importance et de la localisation des travaux confiés à MBA.

Le contrat de travail conclu entre les parties, qui fait référence à une alternance de périodes travaillées et non travaillées, est donc un contrat de travail intermittent régi par les articles L 3123-31 et suivants du code du travail, au surplus irrégulier puisque ne comportant pas toutes les mentions exigées.

L'article L 3213-31, dispose que « Dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées », qu'un contrat de travail intermittent ne peut être conclu que lorsque la convention collective applicable ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, la convention ou l'accord collectif devant en outre désigner de façon précise les emplois permanents qui peuvent être pourvus par des contrat de travail intermittents .

S'il y a bien eu, dans le domaine spécifique de l'animation commerciale, un accord de branche signé sur les conditions de recours au travail intermittent, il n'est intervenu que le 13 février 2006, soit postérieurement au contrat litigieux. Au demeurant, il n'est pas justifié qu'il y ait eu une régularisation de la relation contractuelle pour se conformer au dit accord.

C'est vainement que l'employeur soutient que la salariée n'était pas à disposition permanente, cet argument étant sans application aux contrats de travail intermittent régis par des dispositions spécifiques.

Dès lors que ledit contrat de travail intermittent ne satisfait pas aux prescriptions légales mais surtout ne repose sur aucun accord collectif ou d'entreprise à la date de sa conclusion et sans mise en conformité après le 13 février 2006, il est illicite et doit être requalifié, dès l'origine, soit depuis le 1er août 2002, en contrat de travail à temps complet, et ce indépendamment du travail effectif accompli par la salariée.

Cette dernière peut donc prétendre, pour la période non prescrite de février 2004 à janvier 2011, à un rappel de salaires sur la base d'un travail à temps complet, dont le chiffrage, en fonction d'un salaire mensuel brut moyen équivalent au Smic, figurant au décompte produit par la salariée, n'est pas utilement discuté par l'appelante.

Il lui sera donc alloué de ce chef, sans qu'il y ait lieu de limiter les rappels de salaire à 500 heures, les sommes de 104. 669,79€ et les congés payés afférents pour 10 466,98 €.

Sur la résiliation du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ne peut être prononcée qu'à raison d'un manquement de l'employeur à une obligation déterminée présentant une certaine gravité et rendant impossible la poursuite des relations de travail.

En l'espèce, c'est à bon droit que la salariée sollicite la résiliation judiciaire du contrat la liant à la la société MBA PROMOTIONS et ce dans la mesure où, à compter de juin 2008, ledit employeur ne lui a plus fourni de missions et ce sans motif, sans l'avoir avisée de cette décision et sans l'avoir licencié, ce qui constitue une violation grave des obligations de l'employeur de fournir du travail et de payer corrélativement des salaires.

La résiliation sera donc prononcée aux torts de l'employeur, avec effet à la date 24 janvier 2011, comme demandé, ce qui n'a pas fait l'objet de la moindre observation.

Tenant l'âge de la salariée, de son ancienneté supérieure à deux années à la date de la rupture , de son salaire moyen mensuel brut soit le Smic eu égard à la requalification prononcée, de l'absence de justification de sa situation après la rupture, il y a lieu de lui allouer l'indemnisation suivante :

- en application de l'article 19.1 de la convention collective , une indemnité de préavis représentant deux mois de salaire sur la base d'un temps complet du fait de la requalification : 2730,06 Euros,

- les congés payés afférents pour 273,01€,

-en application de l'article 19.2 de la convention collective, une indemnité conventionnelle de licenciement représentant 1/10 de mois de salaire par année d'ancienneté pour la tranche de 0 à 5 années et 1/7 de mois pour la tranche de 6 à 10 années, sur la base des calculs de la salariée qui ne font l'objet d'aucune discussion : 1072,52 Euros,

- des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 8190,18€ .

Sur les demandes accessoires

Il sera fait droit à la demande de remise des documents de rupture, rectifiés et conformes au présent arrêt, dans les limites précisées au dispositif, et sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Sur l'article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges sera confirmée et la demande de l'intimée pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel sera rejetée.

L'employeur qui succombe doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement déféré du chef de la requalification du contrat de travail du 17 avril 2003 en un contrat de travail à temps complet et du chef de la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée aux torts de la société MBA PROMOTIONS avec effet au 24 janvier 2011, date du jugement,

L'infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,

Condamne la SA MBA PROMOTIONS à payer à [E] [G] les sommes de :

-104. 669,79€ à titre de rappel de salaire pour la période allant de février 2004 à janvier 2011 ;

-10 466,98 €€ à titre d'incidence congés payés sur le dit rappel,

-2.730,06 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

-273,01 € à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée,

-1072,52 € à titre d'indemnité de licenciement,

-8190,18€ à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Ordonne à la SA MBA PROMOTIONS de remettre à [E] [G] , ses bulletins de salaire , une attestation POLE EMPLOI, rectifiés conformément au présent arrêt, dans les 3 mois de la signification du présent arrêt;

Dit n'y avoir lieu à astreinte;

Déboute les parties de leurs demandes, fins et conclusions autres, plus amples ou contraires;

Condamne la SA MBA PROMOTIONS aux entiers dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT