Décision chambre sociale

CP/CD

Numéro 5162/12

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 20/12/2012

Dossier : 11/02430

Nature affaire :

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

[E] [I]

C/

[N] [MA]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 20 Décembre 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 17 Octobre 2012, devant :

Madame PAGE, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame DEBON, faisant fonction de greffière.

Madame PAGE, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Monsieur CHELLE, Président

Madame ROBERT, Conseiller

Madame PAGE, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

Madame [E] [I]

[Adresse 1]

[Localité 3]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/04212 du 29/07/2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PAU)

Comparante et assistée de Maître DARSAUT DARROZE, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN

INTIMÉE :

Madame [N] [MA]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par la Société d'Avocats AQUI'LEX, avocats au barreau de MONT-DE-MARSAN

sur appel de la décision

en date du 08 JUIN 2011

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONT DE MARSAN

FAITS ET PROCÉDURE

Madame [E] [I] a été embauchée par Madame [N] [MA] propriétaire d'un magasin d'alimentation, tabac, presse, le 1er juillet 1998 en qualité de vendeuse suivant contrat à durée indéterminée niveau 1B à temps partiel de 16 h hebdomadaire qui ont été portées à 25 h par avenant du 27 février 2009 régi par la convention collective du commerce de détail.

Après avoir été déclarée inapte de manière définitive en une seule visite pour situation de danger immédiat, Madame [E] [I] a été licenciée le 9 juillet 2009 à raison de son inaptitude.

Elle a saisi le Conseil de Prud'hommes le 14 mai 2010 pour obtenir un rappel de salaire sur la base du niveau N4A de la convention collective en qualité de vendeuse qualifiée, un rappel d'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour rupture abusive.

Le Conseil de Prud'hommes de MONT-DE-MARSAN, section commerce, par jugement contradictoire du 8 juin 2011, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure a débouté Madame [E] [I] de l'ensemble de ses demandes et Madame [N] [MA] de sa demande reconventionnelle et a condamné Madame [E] [I] aux dépens de l'instance.

Madame [E] [I] a interjeté appel de ce jugement le 29 juin 2011.

Les parties ont comparu à l'audience, Madame [E] [I] assistée de son conseil et Madame [N] [MA] par représentation de son conseil.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La Cour examinera successivement les points litigieux au vu du dossier de la procédure, des éléments des débats et des pièces régulièrement produites au dossier.

Sur la recevabilité de l'appel :

L'appel formalisé dans les délais et formes requis est recevable.

Au fond,

Sur la qualification de Madame [E] [I] :

La qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées dont la preuve incombe au salarié.

Madame [E] [I] était employée niveau 1B défini comme un emploi qui requiert un minimum de connaissances professionnelles, employée de vente ou caissière.

Le niveau 3A correspond à un emploi nécessitant une connaissance professionnelle établie et peut impliquer une certaine polyvalence.

La vendeuse qualifiée de niveau 3 B correspond à l'emploi précédent, elle doit être capable d'informer la clientèle.

Le niveau 4 A correspond à un emploi impliquant des responsabilités et une autonomie dans l'organisation des tâches liées aux fonctions, gestionnaire des stocks, vendeuse qualifiée ou caissière hautement qualifiée.

La description de l'emploi de niveau 4A est suivant la convention collective une vendeuse qualifiée, employée affectée à la vente, informe et conseille la clientèle en ayant une connaissance approfondie des produits. Capable d'assumer l'implantation et l'animation d'un rayon sur indication de son supérieur hiérarchique. Apte à tenir la caisse et à mesurer les quantités à commander ; elle participe au nettoyage des rayons du magasin et des réserves, elle participe à la mise en rayon dans le respect des règles d'hygiène notamment dans le respect de la rotation des DLC et des DLUO.

Cette qualification ne nécessite pas de diplôme particulier mais d'un niveau CAP ou BEP ou d'une qualification professionnelle équivalente dont Madame [E] [I] se prévaut dès lors qu'elle occupait ces fonctions depuis 11 ans dans la supérette, elle précise que si les commandes étaient passées par téléphone par sa mère, c'était sur la base des listes de commande qu'elle établissait.

Madame [E] [I] produit une attestation de Madame [G] qui atteste qu'elle a vu Madame [E] [I] assurer diverses tâches, ouverture ou fermeture du magasin, entretien des locaux, mise en place du rayonnage, accueil et service clientèle, encaissement, téléphone et tournées de livraisons, celle de l'époux de Madame [E] [I] ne peut qu'être écartée.

Madame [E] [I] produit une attestation de son nouvel employeur depuis août 2011 qui exploite le même genre d'établissement, alimentation, tabac, presse qui indique qu'elle a été très rapidement en mesure de tenir le magasin seule plusieurs jours de suite ce qui n'implique pas qu'elle assurait les commandes, s'occupait de l'implantation du magasin ou gérait les stocks.

Monsieur [A] [U], cogérant de la société DDS Distribution, précise avoir réalisé l'implantation du magasin et n'avoir jamais eu à faire à Madame [E] [I], ni même les télévendeuses, Madame [D] indique la même chose en termes de commandes.

Il résulte des éléments de la cause que si Madame [E] [I] assurait la vente, l'encaissement des produits vendus et la mise en rayon des approvisionnements, elle ne justifie pas du degré d'autonomie exigé pour les niveaux 3B ou A4.

Les salariées qui ont travaillé dans la supérette qui attestent du temps de travail de Madame [E] [I] qui étaient les plus à même de décrire les attributions de cette dernière et son niveau de responsabilité ne précisent rien.

Madame [E] [I] qui ne justifie pas exécuter les travaux correspondants aux coefficients qu'elle revendique ne peut qu'être déboutée de sa demande.

Sur les heures complémentaires :

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par ce dernier.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ce texte que la preuve des heures travaillées n'incombe spécialement à aucune des parties et que le juge ne peut se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir de nature à justifier les horaires effectivement réalisés.

Madame [E] [I] prétend avoir réalisé 108,33 h par mois dont elle sollicite le paiement à compter du 1er avril 2006.

Madame [E] [I] produit une attestation de Madame [R] [F] qui dans une attestation postérieure produite par Madame [N] [MA] indique':'«' Madame [E] [I] est venue plusieurs fois à son domicile pour que je lui fasse une attestation sur la validation d'acquis, elle m'a dicté ses jours et ses horaires de travail. En aucun cas je lui aurai faite celle-ci si j'avais su que cela pouvait porter préjudice à Madame [N] [MA]. Je ne peux attester en aucun cas de ses jours et horaires de travail.'».

Madame [E] [I] produit une attestation de Madame [KM] [F] qui indique les mêmes horaires que ceux indiqués par Madame [E] [I] qui la remplaçait pendant son absence et avec laquelle elle a travaillé, confirmés par Madame [C], Madame [RO] [UG], Madame [Z] [B], Monsieur [H], Monsieur et Madame [PB] [T], Madame [VU] [S], Madame [X] [HB], Monsieur [K] [J], Madame [P] [L], Monsieur [O] [W].

Elle produit une attestation de Madame [V] [YV] qui a travaillé en remplacement de Madame [E] [I] avec [M] et précise qu'elle travaillait les mardis et vendredis de 8 h à 12 h 30 et de 15 h à 19 h 00 et une matinée de dimanche sur deux, que Madame [N] [MA] était là pour charger la voiture pour faire ses tournées et que le reste du temps elles étaient seules du matin au soir.

Elle produit en outre de nombreuses autres attestations qui n'apportent aucun élément particulier sur les horaires ou les tâches exercées par Madame [E] [I] qui précisent qu'elle faisait bon accueil et était très agréable.

Au regard de ces nombreuses attestations régulières en la forme, Madame [E] [I] établi l'horaire de travail qu'elle revendique, Madame [N] [MA] ne rapportant pas la preuve contraire des heures effectivement réalisées.

Le rappel de salaire est ainsi chiffré :

- mai et juin 2006 39 h x 2 x 8,030 626,34 €

- juillet 2006 à juin 200739 h x 7 x 8,2702.257,71 €

- juillet 2007 39 h x 8,440 329,16 €

- août 2007 à avril 200839 h x 9 x 8,4572.968,41 €

- mai 2008 et juin 200839 h x 2 x 8,630 673,14 €

- juillet 2008 à février 200939 h x 8 x 8,7102.717,52 €

Soit une somme de 9.572,28 € outre celle de 957,22 € au titre des congés payés.

Sur le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement :

Madame [E] [I] calcule l'indemnité conventionnelle de licenciement sur la base du coefficient NA4 que la Cour ne lui a pas reconnu, la demande sera donc rejetée.

Sur la demande relative au travail dissimulé :

L'article L. 8221-5 du code du travail indique qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 du code du travail, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre I de la troisième partie.

La pratique ancienne depuis au moins 5 ans de déclarer Madame [E] [I] sur la base d'un horaire mensuel habituel de 39 h inférieur à l'horaire effectivement réalisé révèle l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations déclaratives, il sera fait droit à la demande et Madame [E] [I] se verra accorder l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire de l'article L. 8223-1 du code du travail 6 x 964,14 € ou la somme de 5.784,84 €.

Sur les dépens :

Madame [N] [MA] qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés selon les règles de l'aide juridictionnelle.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en matière sociale et en dernier ressort,

Déclare l'appel recevable,

Confirme le jugement sur le rejet de la demande relative à la classification et le rejet du solde de l'indemnité conventionnelle du licenciement,

L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Condamne Madame [N] [MA] à payer à Madame [E] [I] les sommes de :

9.572,28 € au titre des heures complémentaires réalisées,

957,22 € au titre des congés payés,

5.784,84 € au titre du travail dissimulé,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Y ajoutant,

Condamne Madame [N] [MA] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Arrêt signé par Monsieur CHELLE, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,