Décision 9e chambre c

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 14 MARS 2014

N°2014/ 179

Rôle N° 12/08797

[B] [K]

C/

GIE KAUFMAN & BROAD

Grosse délivrée le :

à :

-Me Jean patrice IMPERIALI, avocat au barreau de MARSEILLE

- Me Jean-Marie COSTE FLORET, avocat au barreau de PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 18 Avril 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1709.

APPELANT

Monsieur [B] [K], demeurant [Adresse 2]

comparant en personne, assisté de Me Jean patrice IMPERIALI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

GIE KAUFMAN & BROAD, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Jean-Marie COSTE FLORET, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Amélie FAIRON, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 30 Janvier 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine VINDREAU, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre

Madame Catherine VINDREAU, Conseiller

Madame Laurence VALETTE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2014

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2014

Signé par Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

[B] [K] a été engagé par le GIE KAUFMAN & BROAD le 2 mai 2001 en qualité d'attaché commercial au sein de l'agence de [Localité 1].

Le contrat était soumis à la convention collective de la promotion-construction.

[B] [K] était chargé de la vente de lots immobiliers, appartements ou maisons individuelles, dont la construction était mise en 'uvre par le GIE KAUFMAN & BROAD, qui se réservait le droit de modifier les programmes d'affectation en fonction des impératifs de service, aucun secteur de vente n'était défini, et la rémunération était composée d'un fixe et de commissions sur les ventes, dont l'attribution était développée à l'article 5 du contrat de travail.

Au 1er janvier 2004, [B] [K] est devenu responsable des ventes prescripteur.

Il a signé un avenant en date du 18 mars 2005 stipulant à son bénéfice un intéressement spécifique pour l'exercice 2005.

Au 1er décembre 2006, il a été nommé directeur adjoint prescripteur sur le périmètre géographique d'intervention des agences de [Localité 3], [Localité 1] et [Localité 2].

Un nouvel intéressement a été défini donnant lieu à la signature d'un avenant en date du 17 mars 2006.

Le 1er janvier 2007, il est devenu directeur adjoint ventes extérieures, sur le même secteur géographique.

Il a signé un avenant stipulant pour l'exercice 2007, un nouvel intéressement à hauteur de 400 € bruts sur chaque vente réalisée et concernant les lots de programmes qui lui seraient confiés.

Le 21 janvier 2008, un nouvel avenant concernant l'intéressement pour l'exercice 2008 a été proposé à Monsieur [K] qui a refusé de le signer .

Au motif du contexte économique difficile, le nouveau directeur d'agence a présenté de nouvelles modalités pour l'intéressement majorant la prime d'objectif.

Le 12 septembre 2008, Monsieur [K] s'est ainsi vu proposer un nouvel avenant concernant l'intéressement, avenant par lequel le GIE entendait lui confier des lots de l'agence de [Localité 2] à compter du 1er septembre.

[B] [K] a refusé de signer cet avenant.

Le 3 novembre 2009, le médecin du travail a constaté une inaptitude temporaire de [B] [K] à son poste.

Depuis le 6 novembre 2009 et jusqu'à ce qu'il liquide ses droits à la retraite le 1er juillet 2012,il a été en arrêt maladie et n'a pas repris son activité professionnelle.

La moyenne des 12 derniers mois de salaire précédant son arrêt maladie (novembre 2008 à octobre 2009) s'élevait à la somme de 6 425,91 € bruts.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la rupture

[B] [K] qui a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur le 14 juin 2010, a fait valoir ses droits à la retraite le 1er juillet 2012.

Lorsque, au moment où le juge statue sur une action du salarié tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts l'employeur, le contrat de travail a pris fin par la mise ou le départ à retraite du salarié sa demande de résiliation devient sans objet et les demandes y afférent irrecevables.

Le salarié a seulement la faculté, si les griefs qu'il faisait valoir à l'encontre de l'employeur sont justifiés, de demander la réparation du préjudice en résultant.

Il convient de relever que [B] [K], satisfait de la résiliation judiciaire prononcée par le conseil de prud'hommes n'a formé qu'un appel limité au quantum des sommes allouées et aux demandes relatives aux commissions dont il avait été débouté.

Dans ses conclusions reçues à la cour le 16 juillet 2013, il faisait toujours référence à la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ce n'est qu'en réponse aux arguments de l'intimée relatifs à l'irrecevabilité de la demande de résiliation, que dans ses écritures responsives adressées en novembre 2013, il a modifié son argumentation, faisant valoir que son départ à la retraire constituait en réalité une prise d'acte de rupture de son contrat de travail en raison des graves manquements précédemment invoqués au soutien de sa demande de résiliation judiciaire.

En application de l'article L.1237-10 du code du travail , le départ à la retraite est un mode de rupture du contrat de travail défini comme le fait, pour le salarié, de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de retraite.

[B] [K] qui avait obtenu la résiliation judiciaire de son contrat de travail par décision du conseil de prud'hommes le 18 avril 2012, ne peut valablement soutenir que sa décision de départ à la retraite le 1er juillet 2012 serait équivoque, ce d'autant qu'il n'a fait valoir cet argument que plus d'un an après.

Doit en conséquence être considéré que les relations contractuelles ont cessées le 1er juillet 2012 par le départ à la retraite de [B] [K] de sorte que ce dernier doit être débouté de ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dès lors, il convient d' examiner si les griefs que [B] [K] faisait valoir à l'encontre de l'employeur sont justifiés, et de fixer, le cas échéant, la réparation du préjudice en résultant.

Sur les griefs invoqués à l'encontre de l'employeur

Sur la violation du GIE KAUFMAN & BROAD de ses obligations contractuelles au titre de la rémunération complémentaire

C'est en reconnaissant l'existence d'une erreur comptable dans les modalités de calcul des commissions versées à Monsieur [K] au titre des années 2008 et 2009, que le GIE KAUFMAN & BROAD a accepté de verser au salarié le jour de l'audience de première instance en 2012 un rappel sur ces commissions conformément à l'avenant de 2007 à hauteur de 25 300 € bruts (23 000 € au titre du rappel des commissions, outre 2 300 € au titre des congés payés y afférents).

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a donné acte au GIE du versement de cette somme.

C'est à bon droit que les premiers juges ont relevé que cette 'erreur' commise dans l'élaboration de commission du salarié au cours des années 2008 et 2009, pour des montants particulièrement significatifs constituait un grave manquement du GIE KAUFMAN & BROAD .

Sur la régularisation de l'intéressement pour les ventes non prises en compte ou 'reprises'

[B] [K] fait valoir qu'il a été privé du droit d'exercer sur [Localité 2], d'une part, et qu'il s'est également vu privé de manière illégale de son intéressement au titre de 32 ventes qu'il avait réalisées sur le programme des villas du Pont Royal, d'autre part.

Il ajoute enfin que la société a pris la décision unilatérale, en violation des ses obligations contractuelles, de reprendre l'intéressement qui lui avait été versé au titre de 6 ventes.

[B] [K] , dont il est constant que le secteur géographique d'intervention, a connu des modifications, revendique l'intéressement de 10 ventes qu'il aurait réalisées sur ce secteur en 2008.

Pas plus qu'en première instance ne fournit-il la moindre précision sur les ventes en question.

La jurisprudence qu'il invoque selon laquelle lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire, est inapplicable en l'absence de tout élément de nature à identifier les ventes et à supposer qu'elles auraient pu être accomplies par ses soins.

C'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a considéré que pour ce qui concerne les commissions sur ventes réclamées sur MONTPELLIER au nombre de dix, au delà de la demande de régularisation adressée par Monsieur [G] [Z] qui évoque le blocage de l'avenant relatif à Montpellier, Monsieur [K] ne fournit aucun élément probant à l'appui de l'accomplissement par ses soins de ventes à commissionner dont le paiement aurait pu être occulté.

[B] [K] ne peut qu'être débouté de l'ensemble de ses demandes de ce chef.

Selon l'article V du contrat de travail de l'intéressé :

La commission est due en totalité lors de la signature de l'acte notarié, si M. [K] fait toujours partie des effectifs de la société K&B à la date de signature de l'acte notarié.

Un acompte représentant 50 % du montant de la commission est versé lors de la signature de la réservation.

Une somme équivalente, soit les 50 % restants, est versée lors de la signature de l'acte notarié.

Ce n'est qu'en cas de désistement du fait de l'acquéreur ou en cas de non réalisation d'une condition suspensive du contrat de réservation ou de la non-obtention ou de l'annulation d'une autorisation de construire qu'aucune commission n'est due.

[B] [K] produit l'acte notarié signé relatif à la réalisation initiale des 32 villas du Pont Royal et considère dès lors que l'intégralité de la commission lui est due.

L'acte notarié , certes signé, rappelle néanmoins dans ses stipulations, la condition suspensive incombant à l'acquéreur quant à la levée des financements nécessaires .

En outre, le listing des commissions produit par le salarié lui-même établit que les ventes ne se sont finalement pas réalisées du fait d'un désistement.

Concernant les 6 ventes 'reprises', à aucun moment [B] [K] ne les identifie de façon précise, se bornant à produire un listing mentionnant de nombreuses opérations.

Comme relevé par le conseil de prud'hommes ,[B] [K] au regard de sa position hiérarchique, ne peut ignorer que malgré le report de délai accordé, le client n'a pu parvenir à financer son projet et lever les conditions suspensives faisant obstacle au transfert de propriété qui n'a finalement pas eu lieu.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que les réclamations d'[B] [K] ne pouvaient prospérer.

Sur la régularisation de l'intéressement au titre des ventes 'code rouge'

Si [B] [K] n'a pas signé l'avenant de commissions pour 2009, il a toutefois ratifié une note interne relatives aux conditions de commissionnement .

Dans ce document est listée une série de programmes pour lesquels il est convenu d'une sur-commission de 350 €.

Contrairement aux ventes revendiquées sur [Localité 2], [B] [K] a communiqué la liste des programmes concernés, le nom des clients ainsi que la date de signature des actes notariés.

Le GIE KAUFMAN & BROAD n'apporte aucun élément pour justifier que ces ventes n'auraient pas été réalisées, de sorte que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a fait droit à la demande de ce chef.

Sur la régularisation de la prime sur objectif au titre de 2008

En septembre 2008, [B] [K] qui a réalisé 170 ventes sur l'année et perçu une prime de

3 000 €, revendique la somme de 9 000 €.

Les premiers juges retenant l'analyse du GIE KAUFMAN & BROAD, ont considéré que [B] [K] qui ' sollicite le paiement de sa prime d'objectif pour 2008 et n'a pas accepté les propositions concernant cette période, reste en conséquence soumis aux conditions approuvées en 2007 pour un objectif de 250 ventes et ne peut revendiquer avec ses 170 opérations, une prime pour laquelle il n'a pas atteint le seuil requis'.

Il est constant que le salarié n'a pas signé les avenants relatifs à l'intéressement pour l'année 2008.

Le seul document signé par lui concerne l'exercice 2007 dans lequel est indiqué que ' Les objectifs de ventes avec les prescripteurs pour l'exercice 2007 s'élèvent à 250 ventes pour la Région KB Méditerranée. ([Localité 3], [Localité 1], [Localité 2]).

De plus vous bénéficierez de primes d'objectifs dont le montant annuel à objectifs atteints est de 6.000 €. Les montants et les modalités de ces primes d'objectifs, dont le plafond est fixé à 9.000 €, vous seront fixés par votre Direction.'

[B] [K] ne rapporte pas la preuve de son affirmation selon laquelle, en 2008, compte tenu de la suppression des secteurs géographiques de [Localité 2] et de [Localité 3], M. [Y] s'était engagé à lui verser une prime sur objectif 2008 d'un montant de 9.000 € dès lors que l'objectif de 160 ventes serait réalisé.

Le GIE KAUFMAN & BROAD n'a toutefois jamais communiqué au salarié le montant et les modalités des primes d'objectifs mentionnés dans les différents avenants.

En outre, l'objectif de 250 ventes fixés en 2007, concerne la région KB Méditerrannée laquelle comprend les agences de [Localité 3], [Localité 1] et [Localité 2], alors qu'à compter de 2008, [B] [K] n'a plus travaillé que sur le secteur géographique réduit de [Localité 1] de sorte que l'objectif de 250 ventes ne peut plus être retenu.

Dans ces conditions, faute d'objectifs clairement définis, il devra être fait droit à la demande de [B] [K] de ce chef ( 6 000 € d'intéressement et 600 € de congés payés sur intéressement).

Sur la modification unilatérale du contrat de travail relative aux secteurs géographiques

Le contrat de travail de [B] [K] ne fait mention d'aucun secteur géographique d'intervention, indiquant seulement 'Pendant toute la durée de votre contrat, vous serez affecté sur des multi-programmes à [Localité 1], étant entendu que ces programmes d'affectation pourront être modifiés par nous en fonction des impératifs de service' ce qui permet au GIE KAUFMAN & BROAD d'affirmer que le salarié ne pouvait revendiquer aucune zone géographique d'intervention.

Il n'en demeure pas moins que dans une note d'organisation du 16 avril 2007 du directeur régional commercial est indiqué 'J'ai le plaisir de vous annoncer la nomination de Monsieur [B] [K], en qualité de Directeur Adjoint Prescripteurs, Attaché à la Direction Commerciale, à dater du 1er décembre 2006.

Son Périmètre d'intervention concerne les agences de [Localité 3], [Localité 1] ET [Localité 2].'

C'est sur cette base que le GIE KAUFMAN & BROAD et [B] [K] ont ratifié l'accord d'intéressement allant du 1er décembre 2006 au 30 novembre 2007.

Les accords d'intéressement ultérieurs que [B] [K] a refusé de signer tendaient à réduire son périmètre géographique.

De fait, il ne s'est plus vu confier aucun programme sur [Localité 3] et [Localité 2] en 2008.

Dans une note interne du 1er février 2008 versée aux débats, il est clairement indiqué que Mme [N] a désormais en charge le développement et l'animation du secteur LANGUEDOC-ROUSSILLON donc sur le secteur de [Localité 2], l'objectif annuel de l'agence KB LANGUEDOC-ROUSSILLON n'étant au demeurant fixé qu'à 100 ventes.

La réduction du secteur d'intervention de [B] [K] a eu nécessairement un impact sur sa rémunération, celle-ci passant de 152 457 € annuels pour 2007 à 87 392,50 € en 2008, même si, comme le souligne le GIE KAUFMAN & BROAD, cette diminution ne peut lui être totalement mathématiquement imputée.

Il doit cependant être considéré, qu'en portant atteinte à la rémunération du salarié, le GIE KAUFMAN & BROAD a exécuté de manière déloyale le contrat de travail.

Sur le préjudice subi par [B] [K] du fait des manquements de l'employeur

Comme précédemment rappelé, en l'état d'un départ à la retraite , [B] [K] ne peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , ni à une indemnité de licenciement.

Il ne peut non plus bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis que son état de santé ne lui permettait pas d'effectuer.

Aux termes de la convention collective applicable, lui est par contre due une indemnité de retraite d'un montant de 16 932,26 €.

Le préjudice doit être direct et certain.

Le lien de causalité entre les conditions de travail de [B] [K] et son arrêt maladie n'est pas avéré.

A aucun moment, il n'a procédé à une déclaration de maladie professionnelle au titre de la dépression réactionnelle mentionnée sur les arrêts de travail.

Pas plus, comme souligné par l'employeur, ne fait-il état devant la cour comme précédemment devant le conseil de prud'hommes ,d'un quelconque harcèlement moral que son médecin a cependant mentionné sur ses seules doléances.

A ce jour, [B] [K] sollicite au titre de son indemnisation , 204 730 € pour préjudice de retraite, 305 000 € pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail ainsi que 106 000 € au titre de la modification unilatérale du contrat de travail.

Rien n'établit avec certitude qu'il aurait continué à travailler dans des conditions normales au sein du GIE KAUFMAN & BROAD si les griefs retenus à l'encontre de l'employeur n'avaient pas existé.

Pour justifier de son préjudice de retraite, [B] [K] fait valoir l'absence de cotisation à taux plein entre 60 ans et demi et 65 ans et qu'il aurait été contraint de percevoir ses droits à la retraite à 60 ans et demi. Il se fonde en outre sur une espérance de vie totalement hypothétique de 80 ans.

Il ne peut valablement soutenir un préjudice dès lors, d'une part, qu'il est constaté que l'absence de cotisation à partir de 60 ans est à nuancer dès lors qu'à cette date, il était en droit de partir à la retraite, ce qu'il a fait en toute connaissance de cause.

La modification du secteur d'intervention du salarié lui a sans conteste fait subir une perte de chance, sans que ses calculs, basés sur des postulats là encore non certains, puissent être retenus.

Ce manquement de l'employeur relève en outre du préjudice global devant être indemnisé au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.

La cour se trouve suffisamment informée pour fixer à la somme de 70 000 € les dommages et intérêts dus au salarié en réparation des manquements de l'employeur à son égard.

Sur les autres demandes des parties

Les sommes qui sont dues en exécution du contrat de travail , à savoir les rappels de salaires et les congés payés y afférents, portent intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, convocation qui vaut sommation de payer, soit en l'espèce à partir du 17 juin 2010.

En revanche, les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire.

Les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code civil, étant précisé que cette capitalisation est réservée pour les intérêts dus au moins pour une année entière.

Il n'y a pas lieu à ordonner le remboursement de sommes allouées en première instance, le présent arrêt valant titre.

Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le GIE KAUFMAN & BROAD sera condamné à payer à [B] [K] la somme de 1 500€ sur ce même fondement en cause d'appel et sera déboutée de sa demande de ce chef.

Le GIE KAUFMAN & BROAD, qui succombe, supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,

Reçoit l'appel régulier en la forme,

Confirme le jugement déféré rendu le 18 avril 2012 en ses dispositions relatives aux 13 ventes supplémentaires et congés payés afférents, au rappel de commission à hauteur de 23 000 € et 2 300 € de congés payés afférents, à la régularisation des ventes ' code rouge',au salaire brut moyen, à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Le confirme en ce qu'il a débouté [B] [K] de ses demandes relatives à la régularisation de l'intéressement pour les ventes non prises en compte ou reprises, à l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

L'infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Dit que la rupture des relations contractuelles est survenue le 1er juillet 2012 lors du départ volontaire à la retraite de [B] [K],

Déboute [B] [K] de ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne le GIE KAUFMAN & BROAD à lui payer les sommes suivantes :

- régularisation prime sur objectifs 2008 : 6 000 €

- de congés payés afférents : 600 €

- indemnité de retraite : 16 932,26 €

- dommages et intérêts pour préjudice subi : 70 000 €

Déboute [B] [K] de ses demandes plus amples ou contraires,

Y ajoutant,

Dit que les sommes dues en exécution du contrat de travail portent intérêts de droit à compter du 17 juin 2010 et que les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire,

Dit que les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code civil,

Condamne le GIE KAUFMAN & BROAD à payer à [B] [K] la somme de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

Le déboute de sa demande de ce chef,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne le GIE KAUFMAN & BROAD aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT