Décision comm

COMM.

JT

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 25 septembre 2019

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 689 F-D

Pourvoi n° W 17-21.500

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la Société générale, société anonyme, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 22 mai 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 10), dans le litige l'opposant à la Société minière Georges Montagnat (SMGM), société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 25 juin 2019, où étaient présents : M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la Société générale, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la Société minière Georges Montagnat, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 17 mars 2015, pourvoi n° 13-25.142, Bull. 2015, IV, n° 50) que la Société générale (la banque) propose un ensemble de produits financiers à terme aux industriels qui entendent se couvrir contre les variations des cours des matières premières ; que la Société minière Georges Montagnat (la SMGM) est productrice de minerai de nickel ; que la banque et la SMGM ont mis en place des opérations de couverture à prime nulle portant sur une partie de la production de nickel de la seconde ; que la première de ces opérations, réalisée les 13 juillet et 12 août 2005, a consisté en l'acquisition par la SMGM d'un « swap » de 13 500 USD « flooré » à 11 250 USD, pour une période de onze trimestres devant prendre fin le 29 février 2008 et une quantité de 135 tonnes par trimestre, avec participation à la hausse jusqu'à 16 000 USD sur les trois premiers trimestres au moyen d'un « call spread » de 13 500/16 000 USD ; que les 5 et 8 décembre 2005 a été mise en place une couverture supplémentaire portant sur 68 tonnes de nickel par trimestre de décembre 2005 à mai 2008, au moyen d'un « put spread » de 11 250/9250 USD contre un « call » dont le prix d'exercice était à 15 000 USD ; que tandis que le prix du nickel était en baisse au cours du second semestre de l'année 2005, il a connu une hausse continue au cours de l'année 2006 avant de dépasser 50 000 USD au printemps de l'année 2007, puis de redescendre, pour revenir à environ 10 000 USD au premier semestre 2009 ; que le 5 avril 2006, les parties ont procédé à une première restructuration partielle de la couverture de la SMGM en substituant au swap flooré initial, un swap à 15 000 USD, flooré à 11 250 USD, pour la période mars-novembre 2006, le swap initial étant inchangé pour la période de décembre 2006 à fin février 2008, et en allongeant la couverture sur la période mars-novembre 2008 au moyen d'un put spread de 11 000/9 000 USD contre un call à 15 000 USD ; que les 22 août et 1er septembre 2006, les parties ont procédé à la restructuration de l'ensemble des couvertures, au moyen, d'une part, d'un « collar » avec un floor de 10 000 USD et une participation à la hausse jusqu'à 24 500 USD, puis, de manière dégressive dans le temps, jusqu'à 17 500 USD, pour un volume de 208 tonnes et une période allant de septembre 2006 à août 2008, et, d'autre part, de la mise en place d'un « range out swap participatif » ; que le 4 octobre 2007, la SMGM a assigné la banque et a demandé, à titre principal, la « résolution » pour vices du consentement de l'ensemble des contrats conclus avec cette dernière ainsi que la restitution de toutes les sommes qu'elle lui avait versées en exécution de ces contrats et, subsidiairement, la condamnation de la banque à lui payer des dommages-intérêts pour manquement à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde ; que la banque a, de son côté, demandé la condamnation de la SMGM au paiement de la contre-valeur en euros de la somme représentant le coût de la résiliation de ses positions, intervenue le 7 mai 2009 ;

Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

Attendu que pour dire que la banque a manqué à ses obligations d'information et de conseil, l'arrêt retient, d'abord, que lors de la conclusion des deux opérations initiales, la banque aurait dû proposer à la SMGM d'autres stratégies à prime nulle, et notamment des swaps ou des collars, ou des achats d'options de vente avec des prix d'exercice plus faibles, même si ces propositions impliquaient des sorties de fonds immédiates à la différence des stratégies à prime nulle ; qu'il retient, ensuite, que l'opération de restructuration conclue en avril 2006 n'était pas adaptée compte tenu de son objectif qui était d'absorber les décaissements auxquels la SMGM allait devoir faire face lors des trimestres à venir du fait du décalage entre le prix d'exercice des calls vendus implicitement par la SMGM dans la première opération de couverture et le cours du nickel de 11 250 USD par tonne au comptant le jour de l'opération et de la dégradation consécutive de la couverture de la SMGM, dans la mesure où le flux qu'elle perçoit en cas de baisse du cours du nickel en dessous de 11 250 USD est diminué de 250 USD par tonne puisque la protection maximale passe de 2 500 USD à 2 000 USD, ce qui a contribué à la dégradation de la couverture dans un contexte de hausse du nickel ; qu'il retient, en outre, que les positions de la SMGM ont fait l'objet d'une seconde restructuration, toujours pour éviter des décaissements au titre des couvertures antérieures du fait du décalage persistant et important entre les cours du nickel et les prix d'exercice des calls vendus dans le cadre des précédentes opérations ; qu'il retient, enfin, que, lors de ces opérations de restructuration, la banque aurait dû informer la SMGM de la possibilité d'acquérir des options moyennant le paiement d'une prime ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la banque était tenue, en vertu de dispositions légales ou d'un engagement contractuel, d'une obligation de conseil envers la SMGM ou avait prodigué à celle-ci un conseil en lui recommandant les contrats financiers litigieux et, dans l'affirmative, sans préciser en quoi chacun de ces contrats était, lors de sa conclusion, eu égard aux données relatives au marché du nickel disponibles à cette date, inadapté à la situation et aux objectifs de la SMGM, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Sur ce moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt relève ensuite que le consultant désigné par le tribunal a constaté que, lors de la mise en place des opérations de couverture initiales, la banque aurait dû proposer d'autres stratégies à prime nulle, et notamment des swaps ou des collars, ou des stratégies nécessitant le paiement d'une prime avec acquisition d'options sèches ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le rapport du consultant indique que la banque aurait pu proposer à la SMGM d'autres stratégies à prime nulle que celles souscrites par la SMGM, par exemple des swaps ou des collars, et que la banque aurait pu également proposer à la SMGM des stratégies nécessitant le paiement d'une prime, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de ce document, a violé le principe susvisé ;

Sur ce moyen, pris en sa quatrième branche :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que, lors de la présentation d'avril 2005, préalable à la conclusion de la première opération de couverture, la banque n'a pas informé la SMGM de la stratégie de couverture consistant à acheter des options de vente ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la banque qui soutenait qu'elle avait informé la SMGM, lors de la conférence téléphonique de présentation des contrats de couverture du 29 avril 2005, dont elle produisait la retranscription, de l'existence d'options sèches impliquant le paiement d'une prime, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Sur ce moyen, pris en sa sixième branche :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient également que la banque n'a pas indiqué à la SMGM, lors de la conclusion de la première opération de couverture, que le paiement de la valeur de remplacement des contrats permettait de dénouer les couvertures mises en place puis ne l'a pas informée, préalablement aux opérations de restructuration, de la possibilité de résilier ses positions avec exposition aux risques inhérents à la volatilité du marché et calcul du solde de résiliation en fonction de la valeur de ses positions, cependant que la parfaite information de la société ne saurait se déduire de son absence de résiliation des contrats en mai 2006 lorsqu'elle a appris que ses positions étaient négatives à hauteur de 9 millions de dollars ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la banque qui soutenait que lors de la conférence téléphonique de présentation des contrats de couverture du 29 avril 2005, dont elle produisait la retranscription, son représentant avait informé le directeur général de la SMGM de ce que cette dernière pouvait à tout moment prendre connaissance de la valeur de ses positions sur le marché si elle souhaitait résilier celles-ci et que la note de présentation du 27 avril 2005, qu'elle produisait également, faisait référence à une convention-cadre prévoyant, en son article 8, les modalités de résiliation des opérations et l'établissement d'un solde payable par l'une des parties, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Et sur ce moyen, pris en sa septième branche :

Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient enfin que, lors de la présentation d'avril 2005, si la banque a donné des informations à la SMGM sur la possibilité de connaître le « marked to market » de sa position en indiquant que celui-ci était disponible à la demande ou sur son site Internet, elle n'a pas fourni les éléments susceptibles d'influencer ce « marked to market » et n'a pas indiqué que ce mode de paiement permettait de dénouer les couvertures mises en place ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser quelles informations la banque aurait été tenue, au regard des compétences et de l'expérience de la SMGM concernant les contrats en cause, de communiquer à cette dernière préalablement à la souscription de ces contrats afin de lui permettre de s'engager en connaissance des risques affectant les conditions de leur résiliation anticipée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la Société générale a manqué à son obligation de conseil et d'information, condamne la Société générale à verser à la Société minière Georges Montagnat la contre-valeur en euros de 10 millions USD outre les intérêts au taux légal à compter de la signification de l'arrêt, ordonne la capitalisation des intérêts aux conditions de l'article 1154 du code civil et ordonne la compensation et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 22 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

Condamne la Société minière Georges Montagnat aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la Société générale la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf.