Demande en paiement de l'indemnité d'assurance dans une assurance de dommages

VS/ATF

COPIE OFFICIEUSE

COPIE EXÉCUTOIRE

à :

- SELARL CABINET D'AVOCATS FLORENCE CHAUMETTE ET BRICE TAYON

- SCP SOREL & ASSOCIES

Expédition TC

LE : 11 AVRIL 2024

COUR D'APPEL DE BOURGES

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 11 AVRIL 2024

N° - Pages

N° RG 22/00076 - N° Portalis DBVD-V-B7G-DNN4

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal de commerce de NEVERS en date du 27 Octobre 2021

PARTIES EN CAUSE :

I - S.A.R.L. B4C agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social:

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 1]

N° SIRET : 844 445 833

Représentée par la SELARL CABINET D'AVOCATS FLORENCE CHAUMETTE ET BRICE TAYON, avocat au barreau de CHATEAUROUX

timbre fiscal acquitté

APPELANTE suivant déclaration du 18/01/2022

INCIDEMMENT INTIMEE

II - S.A. AXA FRANCE IARD agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social:313 Terrasses de L'Arche

[Localité 2]

N° SIRET : 722 057 460

Représentée par la SCP SOREL & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES

Plaidant par Me Pascal ORMEN de la SELARL ORMEN PASSEMARD & AUTRES, avocat au barreau de PARIS

timbre fiscal acquitté

INTIMÉE

INCIDEMMENT APPELANTE

11 AVRIL 2024

N° /2

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Avril 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. PERINETTI, Conseiller chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme CLEMENT Présidente de Chambre

M. PERINETTI Conseiller

Mme CIABRINI Conseillère

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme SERGEANT

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ARRÊT : CONTRADICTOIRE

prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

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EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL B4C exerce une activité de station-service sous l'enseigne AVIA avec restauration autoroutière depuis le 6 décembre 2018. Elle est assurée multirisque professionnelle avec garantie des pertes d'exploitation et extensions de garanties en cas de perte d'exploitation suite à fermeture administrative auprès de la compagnie d'assurances AXA.

À la suite des fermetures administratives imposées aux restaurateurs en raison de l'épidémie de Covid 19, elle a sollicité une prise en charge par sa compagnie d'assurances qui a excipé d'une clause d'exclusion contractuelle.

Estimant illégale cette clause d'exclusion de garantie et comme telle inopposable à l'assuré, elle a saisi le tribunal de commerce de Nevers qui par jugement du 27 octobre 2021 a débouté la société de sa demande au motif que celle-ci n'avait pas fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'accueillir du public pour ses activités autres que de restauration et en conséquence retenu l'exclusion d'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture administrative suite à l'épidémie de Covid 19. La juridiction a considéré que cette clause d'exclusion répondait au caractère formel et limité de l'article L 113-1 du code des assurances et ne vidait pas de sa substance ledit contrat, en ce qu'elle ne privait pas l'assuré des obligations essentielles offertes par AXA France IARD.

La juridiction condamnait la société B4C à régler à la compagnie AXA France IARD une somme de 1000€ au visa de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens taxés à la somme de 60,22 € TTC.

La SARL B4C interjetait appel de la décision le 18 janvier 2022 en toutes les dispositions relatives à l'exclusion de garantie, ainsi que sa condamnation aux frais irrépétibles et aux dépens.

Après qu'il ait été sursis à statuer dans l'attente d'une série de décisions soumises à la haute cour, l'affaire a été rappelée à l'audience du 4 octobre 2023 et renvoyée au 21 février 2024 la clôture ayant été fixé au 30 janvier 2024.

Au terme de ses dernières écritures échangées le 11 juillet 2023, la SARL B4C rappelait l'état de la procédure antérieure et sollicitait la réformation de la décision dont appel et la condamnation de sa compagnie d'assurances à lui régler les sommes de :

-76'602 € en principal outre intérêts au taux légal depuis le 16 mars 2020 avec anatocisme sous déduction d'une provision reçue au titre de la garantie perte d'exploitation et sous astreinte de 1000 € par jour, passé 15 jours après vaine signification de la décision à intervenir,

- 20'000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de sa demande de réformation, la société d'exploitation de la station-service restaurant située à [Localité 1] et employant 5 salariés, rappelle qu'à la suite des fermetures administratives gouvernementales, du 14 mars au 2 juin 2020 puis du 29 octobre 2020 jusqu'au 19 mai 2021 elle a mis en 'uvre la garantie perte d'exploitation auprès de son assureur qui a refusé toute prise en charge.

Elle sollicitait une provision à valoir sur son préjudice d'exploitation et l'instauration d'une mesure d'expertise judiciaire en première instance, et était déboutée de l'intégralité de ses prétentions par jugement du 27 octobre 2021 du tribunal de commerce de Nevers dont elle relevait appel.

Par un premier arrêt du 29 septembre 2022 la cour d'appel de Bourges infirmait le jugement déclarait non-écrite la clause d'exclusion opposée par la compagnie d'assurances et condamnait celle-ci à lui verser une somme de 20'000 € à titre d'indemnité provisionnelle prescrivant une mesure d'expertise contradictoire et désignant Monsieur [E] [K] pour y procéder.

C'est en l'état de cette procédure qu'elle vient réclamer au titre de ses pertes d'exploitation et sur la base du rapport d'expertise la somme de 76 602 €. En effet, selon l'appelante pour le calcul de la perte d'exploitation les conséquences de l'épidémie de Covid doivent être exclues des facteurs externes pour le calcul de la marge brute et de la perte d'exploitation.

Les différentes aides de l'État ne sauraient être prises en compte en ce qu'elles ont constitué des subventions perçues par l'entreprise et ont permis de couvrir les frais fixes pendant la période de fermeture.

Il est en outre soutenu que ces aides d'État versées par un fonds de solidarité constituaient une prestation n'ayant pas de caractère indemnitaire au sens déterminé par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 septembre 2016. Dès lors AXA ne peut déduire des sommes perçues au titre des aides de l'État les sommes qu'elle doit à son assuré au titre de la garantie perte d'exploitation.

Encore, si un protocole d'aide au maintien des locataires gérants liés à la situation exceptionnelle générée par la crise du Covid 19 a été signé entre la SARL B4C et la SAS Thévenin et Ducrot Autoroute le 16 décembre 2020, stipulant un gel des loyers à compter du déclenchement de la crise Covid et le versement d'une subvention d'exploitation, celle-ci est soumise à une clause de retour à meilleure fortune et à remboursement, en cas d'indemnisation de la perte d'exploitation par l'assureur.

La SARL B4C conteste les conclusions du rapport de l'expert qui estime que cette disposition n'a pas eu à s'appliquer et qu'il convient de retenir cette subvention dans le cadre du calcul de la perte d'exploitation au prorata du chiffre d'affaires ; en effet, la qualification de subvention, par celui-ci est erroné car elle n'est que subsidiaire, pour le cas où l'assureur n'indemniserait pas la perte d'exploitation pour fermeture administrative.

En l'espèce, la SAS Thévenin et Ducrot autoroute a maintenu la facturation des loyers et redevances mais a décidé de ne pas les prélever dans le cadre d'une démarche d'accompagnement de ses partenaires qui parallèlement sollicitaient auprès de leurs organismes bancaires le bénéfice des prêts garantis par l'État. Cette démarche permettait de préserver les trésoreries des locataires gérants et d'éviter les placements en redressement voir en liquidation judiciaire.

L'analyse de cet accord montre qu'il s'agit d'une avance, selon la SARL B4 C faite par la société TDA et qui doit être comptabilisée comme telle. Dès lors, il en résulte que ces loyers n'avaient pas été abandonnés mais suspendus dans l'attente de la prise en charge de l'indemnisation de la perte d'exploitation par la compagnie AXA.

Elle soutient en conséquence que la subvention d'équilibre ne doit pas être retenue au titre des aides économies de charges pour le calcul de la marge brute indemnisable et qu'en conséquence la compagnie d'assurances doit être condamnée à payer les sommes de :

- 33'235 € pour la période du 15 mars au 31 mai 2020,

- 43'367 € pour la période du 1er novembre 2020 au 31 janvier 2021,

soit 76'602 € outre intérêts au taux légal depuis le 16 mars 2020 avec anatocisme en application des dispositions de l'article 1343-2 du Code civil et sous déduction de la provision obtenue.

La société réclame outre une somme de 20'000 € au titre de ses frais irrépétibles car le montant de ses honoraires s'élève selon facture pro forma à 19'353,79 € TTC, et la condamnation de la compagnie d'assurances à lui régler les frais irrépétibles qui comprennent la mesure d'expertise.

Par conclusions du 24 janvier 2024, la compagnie d'assurances AXA France IARD demande à la cour de dire que le risque assuré n'est pas l'épidémie mais bien la fermeture administrative consécutive à celle-ci de sorte qu'il convient de tenir compte au titre des facteurs externes de toutes les autres mesures administratives adoptées et ainsi de déduire les aides perçues au titre du chômage partiel, des aides perçues au titre du fonds de solidarité, et de la subvention d'équilibre perçu par l'assuré et en conséquence de constater que les pertes d'exploitations indemnisables sont nulles au titre des deux périodes d'indemnisation.

Subsidiairement, elle rappelle que l'arrêt du 29 septembre 2022 prescrivant l'expertise litigieuse, a été frappé d'un pourvoi encore pendant devant la Cour de cassation (n° D23-13. 113) et qu'en tout état de cause elle demande que toutes les sommes provisoires qui seraient accordées à la société B4C soient placés sous séquestre jusqu'à décision de la haute cour. Enfin il est sollicité le remboursement de ses frais d'avocat à hauteur de 5000 €.

L'ordonnance de clôture est en date du 30 janvier 2024. L'affaire a été appelée à l'audience du 21 février 2024 date à laquelle elle a été mise en délibéré et l'arrêt a été mis à la disposition des parties le 11 avril 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La procédure ayant amené à la désignation d'un expert et à l'allocation d'une provision a été déférée à la cour de cassation dans le cadre d'un pourvoi.

Si la Haute cour a estimé dans une série de 19 arrêts que la clause d'exclusion était valable et qu'en conséquence AXA ne saurait être tenue d'indemniser son co-contractant, afin d'éviter toute contradiction de motivation et de décision, il convient de surseoir à statuer dans l'attente du sort du pourvoi n° D23-13.113 sur l'arrêt avant dire droit du 29 septembre 2022.

La cour doit surseoir et prévoir d'ores et déjà le rappel de la présente affaire à la mise en état au 2 septembre 2024.

PAR CES MOTIFS

La cour,

- Ordonne un sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour de cassation sur la décision du 29 septembre 2022 pourvoi n° D 23-13.113.

- Dit que l'affaire sera rappelée à la mise en état à compter du 2 septembre 2024.

- Réserve toutes les autres demandes y compris les dépens.

L'arrêt a été signé par A. TESSIER-FLOHIC, Président, et par S. MAGIS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,

S. MAGIS A. TESSIER-FLOHIC