Décision 9e chambre c

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

9e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 21 MARS 2012

N° 2012/ 459

Rôle N° 09/17431

[KN] [E]

C/

M° [OP], Liquidateur judiciaire de la Société PROPRETE NETTOYAGE SUD

SARL FLASH NET

M° [M], Commissaire à l'exécution du plan de SARL FLASH NET

M° [Z], Mandataire judiciaire de la SARL FLASH NET

AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST

Grosse délivrée le :

à :

-Me Julien BERNARD, avocat au barreau de MARSEILLE

-Me Stéphanie JACOB, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

-Me Alain GUIDI, avocat au barreau de MARSEILLE

-Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE

- M° [M]

- M° [Z]

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 14 Septembre 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 08/410.

APPELANT

Monsieur [KN] [E], demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Julien BERNARD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

M° [OP], Liquidateur judiciaire de la Société PROPRETE NETTOYAGE SUD, demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Stéphanie JACOB, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

SARL FLASH NET, demeurant [Adresse 8]

représentée par Me Alain GUIDI, avocat au barreau de MARSEILLE

M° [M], Commissaire à l'exécution du plan de SARL FLASH NET, demeurant [Adresse 1]

non comparant

M° [Z], Mandataire judiciaire de la SARL FLASH NET, demeurant [Adresse 2]

non comparant

AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [Adresse 5]

représenté par Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Colette AIMINO-MORIN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 07 Février 2012 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre

Monsieur Patrick ANDRE, Conseiller

Madame Catherine VINDREAU, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Mars 2012.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Mars 2012.

Signé par Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société ADOMA, qui vient aux droits de la SONACOTRA et qui gère des foyers de travailleurs et des résidences sociales à [Localité 7], a confié à la SARL PROPRETÉ NETTOYAGE SUD (PNS) le marché de prestations de service hygiène et propreté des parties communes de plusieurs immeubles situés à [Localité 7] incluant notamment l'immeuble [Localité 6] selon appel d'offres du 17 juillet 2006.

En juillet 2007, la société ADOMA a mis fin au contrat de prestations à effet du 1er août 2007, et à partir de la nouvelle répartition des immeubles en quatre lots, le lot n° 3 comprenant l'immeuble [Localité 6] a été affecté à la SARL FLASH NET.

M. [E] a été embauché par la SARL PNS dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet comme agent très qualifié de service moyennant un salaire mensuel brut de 1.375,64 euros pour travailler dans le cadre du marché SONACOTRA.

*******

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l'appel

L'examen des éléments produits aux débats tant en ce qui concerne la formalité de la déclaration d'appel que le respect du délai légal applicable à ce recours, au regard de la date de notification du jugement, rend cet appel recevable en la forme.

Sur le transfert du contrat de travail

Aux termes de l'article L122-12 devenu L 1224-1 du code du travail, s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

En outre, il résulte des dispositions de l'annexe7 de l'accord du 29 mars 1990 dans le cadre de la convention collective des entreprises de propreté, que le nouveau prestataire repreneur d'un marché d'entretien et de nettoyage doit garantir l'emploi à 100% du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise, avec poursuite du contrat de travail et maintien de la rémunération.

Ces dispositions sont applicables pour les salariés appartenant à la filière d'emplois des ouvriers ayant passé 30% de leur temps de travail total effectué sur la marché concerné pour le compte de l'entreprise sortante, qui par ailleurs bénéficiaient d'un contrat à durée indéterminée et justifiaient avoir été affectés sur la marché pendant au moins six mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public.

De plus, au visa de l'article 1er de l'avenant n°1 de l'annexe 7 susvisée, l'entreprise sortante du marché de prestations doit adresser la liste des personnels transférés et les renseignements afférents au plus tard dans les 8 jours ouvrables après que l'entreprise entrante s'est fait connaître par l'envoi d'un document écrit.

Pour prétendre au bénéfice de ce dispositif conventionnel, et soutenir qu'il a été repris par la SARL FLASH NET, M. [E] fait valoir, en plus des bulletins de salaire afférents au premier semestre 2007, un avenant à un contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er janvier 2007 indiquant qu'à partir de cette date, il a été affecté sur le site de [Localité 6] de la SONACOTRA, une déclaration de main courante auprès des services de police en date du 6 août 2007 par laquelle il indiquait que la société FLASH NET refusait de le reprendre dans ses effectifs alors qu'il était à sa disposition, ainsi que la liste présentée comme ayant été établie par la société PNS sur les personnes transférées sur laquelle son nom est mentionné. Il produit également à cette fin plusieurs attestations de personnes qui déclarent l'avoir vu travailler sur le site de [Localité 6].

Toutefois, après analyse de l'ensemble des éléments produits aux débats, en ce compris ceux invoqués par la société FLASH NET, le jugement critiqué doit être confirmé en ce qu'il a retenu que M. [F] ne réunissait pas les conditions pour bénéficier du transfert de son contrat de travail à cette société.

En effet, outre qu'il n'est pas démontré que l'entreprise sortante a normalement informé la SARL FLASH NET, dans le délai de huit jours à partir de la réception de la lettre du 25 juillet 2007 qui lui a été adressée, de la liste complète des personnels qui devaient être transférés, et surtout en l'espèce du fait que cette liste aurait inclus M. [F], la seule production aux débats, par ce dernier, d'une liste avec son nom ne permettant pas d'attester que le même document a été notifié lors de l'envoi de la correspondance par télécopie en date du 27 juillet 2007 dont la société FLASH NET a fait mention dans ses correspondances, il ressort des explications et pièces produites qu'en fait M. [F] ne peut être considéré avoir travaillé sur le site de [Localité 6] de la SONACOTRA correspondant au lot n°3 qui a fait l'objet du transfert.

Si le document contractuel intitulé 'Avenant au contrat de travail à durée indéterminée à temps complet' précise que M. [F] a été affecté au site [Localité 6] de la SONACOTRA à partir du 1er janvier 2007, cette indication, insuffisante pour en établir la réalité, est toutefois en contradiction d'une part avec le document relatif à la liste du personnel établi par la société PNS qui précise que son affectation sur ce site ne date que du 18 juillet 2007, et d'autre part avec diverses attestations produites par la société FLASH NET dont il ressort qu'il n'était nullement strictement affecté sur cet immeuble en permanence, mais qu'il était chargé de travaux itinérants ou de remplacements de personnes absentes ([RR] [W], [KN] [ES], [TD] [L], [H] [EZ],[VE] [EC], [ZG] [EC], [K] [BP], [X] [J], [C], et [RC] [G]). Cette situation est confirmée par des réponses formulées sur sommation interpellative par Me [Y], huissier de justice, en date du 8 août 2007 de personnes indiquant que la femme de ménage qui intervenait sur le site litigieux était seule et que M. [F] n'y était pas affecté ([MO] [B], [RR] [W], [P] [EZ], [T] [CR], [XF] [S], [O] [IM], [R] [V] et [C]).

Ces différents éléments sont de nature à relativiser voire remettre en cause le contenu des attestations invoquées par l'appelant dont il ressort, en contradiction de ses propres affirmations, que [N] [I] et [A] [U] ont indiqué que M. [F] travaillait sur plusieurs sites, et non exclusivement sur celui sur lequel il soutient avoir été affecté.

Il doit également être relevé que dans une déclaration de main courante en date du 3 août 2007,[RR] [W], salariée citée ci-dessus, a indiqué avoir eu la visite de M. [F] et d'un autre salarié sur le site de [Localité 6] où elle travaille comme femme de ménage et que ces personnes lui ont dit de ne pas travailler, ont pris les produits de nettoyage pour faire son travail, et ont volontairement jeté les poubelles sur les tables de la cuisine et jeté du café sur les murs, en expliquant qu'ils agissaient ainsi dans le cadre du litige avec la nouvelle société de nettoyage en précisant le nom du syndicat dont ils étaient adhérents.

Enfin, la fiche de poste transmise par la société ADOMA pour le site de [Localité 6] ne vise que [RR] [W], situation confirmée par le procès-verbal de constat d'huissier des 27 et 30 juillet 2007 établi par Me [D], huissier de justice, qui fait ressortir que sur ce site, la fiche de poste affichée ne concerne que cette salariée.

Il en résulte que M. [F] est resté salarié de l'entreprise sortante PNS qui a été mise par la suite en liquidation judiciaire, avec les conséquences de droit qui s'attachent à cette situation.

Sur les incidences du maintien du contrat de travail avec la société PNS

* - rappels de salaires

Au vu de ce qui précède, alors qu'aucun règlement de salaires sur la période comprise entre le 1er août 2007 et le 22 août 2008, date du jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société PNS, n'est justifié, M. [F] est fondé à réclamer la somme de 18.740,55 euros, celle de 1.874,06 euros en plus au titre des congés payés afférents.

Compte tenu de la liquidation judiciaire, cette créance doit être fixée au passif de la société PNS.

* - rupture du contrat de travail

Il n'est pas contesté qu'aucune rupture du contrat de travail n'était intervenue avant la liquidation judiciaire, ni que cette mesure a entraîné la cessation totale de l'activité de la société PNS et de ce fait la perte par M. [F] de son emploi sans qu'une procédure de licenciement n'ait été diligentée par le liquidateur.

Il s'en déduit que cette situation équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les incidences financières qui s'y attachent.

* - indemnité de préavis

Au visa de la convention collective applicable, et tenant compte de l'ancienneté dans l'entreprise et du salaire brut perçu à la date de la rupture, M. [F] est en droit de prétendre à la somme de 2.953,06 euros, la somme de 295,30 euros en plus au titre des congés payés afférents.

* - indemnité de licenciement

Au visa de l'article L 122-9 devenu L 1234-9 du code du travail, M. [F] a droit à une indemnité correspondant à 1/10ème de mois par année d'ancienneté, soit en l'espèce la somme de 307,61 euros.

* - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Au visa de l'article L 122-14-4 devenu L 1235-3 du code du travail applicable en l'espèce, et tenant à l'âge du salarié, sa qualification, et à sa rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 8.900 euros.

En application de l'article L 1235-4 du code du travail, à partir des éléments produits par la salariée, l'employeur devra rembourser à l'organisme intéressé les indemnités de chômage versées à cette dernière dans la limite du plafond prévu par ce texte.

* - indemnité pour non respect de la procédure de licenciement

Quand bien même la procédure de licenciement n'a pas été correctement respectée par le liquidateur, au visa des articles L 1235-2 et L 1235-3 du code du travail, c'est à tort que M. [F] réclame une indemnité sur ce point, aucun cumul n'étant possible avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* - dommages intérêts complémentaires pour préjudice subi

M. [F] ne produit aucun justificatif de l'éventuel préjudice subi à titre complémentaire à l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée.

Sur la demande de remise des documents légaux

Aucun motif ne s'oppose à cette demande, sans qu'il soit opportun de prévoir une astreinte à la charge du liquidateur.

Sur la garantie du CGEA-AGS du Sud Est

La garantie du CGEA-AGS du Sud Est est due dans les limites et plafonds légaux.

Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile

L'équité ne justifie pas au regard des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de faire droit aux demandes.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,

Déclare l'appel recevable en la forme.

Confirme le jugement du 14 septembre 2009 du Conseil de Prud'hommes de Marseille en ce qu'il a débouté M. [F] de ses demandes à l'encontre de la SARL FLASH NET.

L'infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau sur les points infirmés

Dit que le contrat de travail de M. [E] avec la SARL PROPRETÉ NETTOYAGE SUD (PNS) s'est poursuivi après le 1er août 2007, jusqu'à la liquidation judiciaire de cette société le 22 août 2008.

Fixe la créance deM. [E] au passif de la SARL PROPRETÉ NETTOYAGE SUD (PNS) aux sommes suivantes:

- rappels de salaires du 1er août au 22 août 2008: 18.740,55 euros,

- congés payés afférents: 1.874,06 euros,

- indemnité de préavis: 2.953,06 euros,

- congés payés afférents: 295,30 euros,

- indemnité de licenciement: 307,61 euros,

- indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse: 8.900 euros.

Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le Conseil de Prud'hommes valant mise en demeure, et jusqu'à la date du jugement de liquidation judiciaire qui a arrêté le cours des intérêts, uniquement pour les rappels de salaires et congés payés afférents.

Ordonne la délivrance par Me [OP], ès qualités de liquidateur de la SARL PROPRETÉ NETTOYAGE SUD (PNS), à M. [E] des documents légaux (bulletins de salaire, certificat de travail et attestation Pôle emploi)

Ordonne le remboursement par Me [OP], ès qualités de liquidateur de la SARL PROPRETÉ NETTOYAGE SUD (PNS) au profit de l'organisme intéressé des indemnités de chômage que celui-ci a versées au salarié dans la limite du plafond prévu par l'article L 1235-4 du code du travail, sous réserve des actifs disponibles dans le cadre de la liquidation judiciaire.

Dit qu'une copie de la présente décision sera transmise à Pôle emploi par les soins du greffe.

Dit que le CGEA-AGS du Sud Est ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 à L 3253-21 du même code, et sous les limites du plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 de ce code.

Y ajoutant

Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire de la SARL PROPRETÉ NETTOYAGE SUD (PNS).

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT