Décision pôle 6 - chambre 3

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3

ARRET DU 11 Octobre 2011

(n° 7 , 7 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/08408

S 09/09203

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Mai 2009 par le conseil de prud'hommes de Paris RG n° 07/08311

APPELANTES et INTIMÉES

SA LES EDITIONS DU BOTTIN GOURMAND

[Adresse 1]

[Localité 4]

SARL RÉGIE GÉNÉRALE DU TOURISME GASTRONOMIQUE (RGTG)

[Adresse 2]

[Localité 5]

représentées par Me Loïc DUCHANOY, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE et APPELANTE

Madame [K] [V] épouse [E]

[Adresse 3]

[Localité 6]

comparante en personne, assistée de Me Catherine TARBOURIECH, avocat au barreau de VAL DE MARNE, toque : PC 211

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Mai 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente

Madame Michèle MARTINEZ, Conseillère

Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, Conseillère

GREFFIÈRE : Mademoiselle Céline MASBOU, lors des débats

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente, et par Véronique LAYEMAR, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA COUR

Statuant sur les appels successivement formés par la Société Les Editions du Bottin Gourmand et la Société Régie Générale du Tourisme Gastronomique - R.G.T.G. - , d'une part, et Madame [E], d'autre part, du jugement rendu le 18 mai 2009 par le Conseil de Prud'hommes de Paris- section encadrement- qui a condamné les Sociétés Les Editions du Bottin Gourmand et R.G.T.G à payer à la salariée les sommes de 10 441 euros à titre complément d'indemnité de licenciement, 2951,14 euros en remboursement de notes de frais d'août à septembre 2006, 1200 euros à titre de congés payés sur prime exceptionnelle de janvier 2006, 42000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, outre intérêts de droit , ordonné la remise par les défenderesses d'un bulletin de salaire pour janvier 2006, avec paiement des charges patronales de 12 000 € conformes à la décision, fixé à 6770 euros la moyenne des neuf derniers mois de salaires de Madame [E], celle-ci étant déboutée de ses demandes salariales au titre de la période de novembre 2006 à mars 2007, d'indemnité compensatrice de congés payés, d'indemnité pour travail dissimulé et d'astreinte,

SUR QUOI

Sur l'employeur de Madame [E]

Attendu que les Sociétés Les Editions du Bottin Gourmand et R.G.T.G soutiennent que le contrat de travail de Madame [E] a été transféré en avril 2006 sur la seconde dans le cadre d'une restructuration conseillée par leur expert comptable, Monsieur [U], car il était parfois difficile d'imputer justement le travail de certains salariés lorsqu'ils réalisaient des tâches qui bénéficiaient à plusieurs sociétés, ainsi par exemple lorsque Madame [E] prospectait un nouveau client désireux d'insérer dans divers supports n'appartenant pas aux mêmes sociétés des publicités ; que l'accord de Madame [E] n'était pas nécessaire puisque résultant de l'article L 122-12 alinéa 2 devenu L 1244-1 du code du travail, avec maintien des conditions de travail et reprise de son ancienneté ; que Madame [E] a donné son accord car elle n'a jamais contesté le transfert de son contrat de travail datant d'avril 2006 jusqu'à son licenciement ; que la société R.G.T.G. était donc son unique employeur à la date de son transfert ;

Or, attendu que les Sociétés Les Editions du Bottin Gourmand et R.GT.G qui n'invoquent que des commodités de gestion du personnel n'apportent aucun élément quant au transfert d'une entité économique autonome dont l'activité est reprise ou poursuivie ;

Que dans son courrier du 2 mars 2006 la Société Le Bottin Gourmand n'invoque qu''une restructuration des services administratifs', le souhait du groupe de 'réunir en une seule entité l'ensemble de sa force commerciale', 'l'avantage d'uniformiser sa communication à l'ensemble des sociétés du groupe', cette réorganisation se faisant à compter du 1er avril 2006 'sous la direction de [O] [U]';

Qu'ainsi la société Les Editions du Bottin Gourmand n'apporte pas la preuve d'un changement dans sa situation juridique au sens de l'article précité ;

Qu'en l'absence des conditions permettant un transfert de droit du contrat de travail de Madame [E], celle-ci devait donner son accord pour toute substitution d'un employeur, en l'espèce d'abord la société Vins et Participations puis la société Régie Générale du Tourisme Gastronomique R.G.T.G.;

Que la société Bottin Gourmand, employeur signataire du contrat de travail, qui elle-même dans son courrier du 2 mars 2006 prévoyait l'établissement d'un nouveau contrat de travail avec la société Vins et Participations et demandait une acceptation écrite de la salariée en retour, ne produit aucun contrat de Madame [E] avec cette société et au plus fort avec la société R.G.T.G, ni aucun courrier de la salariée portant acceptation ;

Que la société Les Editions Bottins Gourmand est restée employeur de Madame [E] ;

Sur le maintien de salaire de novembre 2006 à mars 2007 et la demande reconventionnelle au titre d'un trop perçu sur avances sur commissions :

Attendu sur les commissions échues de novembre 2006 à mars 2007 que les Sociétés Les Editions du Bottin Gourmand et R.G.T.G soutiennent que les affaires que Madame [E] revendiquent concernent certaines qu'elles n'a pas négociées, telles SYNHOREAT, SEMMARIS, RUNGIS, NORGE, ATTO SHAMM, LAPOSTOLE..., qui ont été publiées gratuitement, telles AJJA ABLOY, RATIONAL, ou qui n'ont pas été facturées ou ont été facturées en 2007, après son départ ou ont déjà entraîné des commissions en 2005 ou 2006, telles Syndicat national des antiquaires, n°02 de l'amateur de Bordeaux (pas d'insertion), NARREL (facturée en 2007) ou ne concernaient pas des encarts publicitaires, telles l'élection de la meilleure sommelière du monde, la vente de chèques cadeaux ; qu'elles viennent dire que le chiffre d'affaires 2006 de Madame [E] est de 411 818,66 euros et celui de 2007 de 14 799,37 euros ;

Que cependant pour sa part Madame [E] oppose que son employeur n'a versé aux débats pour tous justificatifs dans un premier temps qu'un tableau Excel sur lequel il faisait figurer le chiffre d'affaires qu'elle aurait réalisé en 2006 mais sans produire aucun élément comptable, qu'après sommation de communiquer il lui a reconnu un chiffre d'affaires de 411 818,66 euros en 2006 et n'a revendiqué que 14 765,47 euros de trop perçu mais toujours sans fournir de documents comptables ;

Qu'elle produit pour les affaires qu'elle revendique notamment des bons de commandes, des factures ou des courriels de ses clients, des télécopies adressées par elle aux différents magazines concernés, des tableaux de facturation du comptable établis en cours d'exécution de son contrat de travail ; qu'elle fait en conséquence état d'un chiffre d'affaires pour 2006 de 527 744,47 euros ;

Qu'elle produit pour les affaires qu'elle revendique notamment des bons de commande, des factures ou des courriels de clients, des télécopies, des tableaux de facturation contemporaine de l'exécution de son contrat de travail; qu'elle est aussi en mesure de justifier d'un chiffre d'affaires personnel pour 2006 de 527 744,47 euros et d'un trop perçu d'avances sur commissions de 8670,66 euros (commissionnement de 12% du chiffre d'affaires net hors taxes soit 63329,34 euros dont perception de 72 000 euros d'avance, soit un trop perçu de 8670 euros) ;

Que cependant Madame [E] n'a pas perçu de novembre 2006 à mars 2007 l'intégralité du complément de salaire garanti en cas de maladie; qu'elle justifie que lui ont été déduits 19198 euros à titre de trop perçu de commissions de novembre 2006, jusqu'au terme de son préavis et partant que la société Les Editions Le Bottin Gourmand a retenu à tort la somme de 10000,61 euros; qu'il lui reste dû après prise en compte du trop perçu d'avances sur commissions et de ses droits à maintien des salaires pendant la maladie la somme de 1329,55 euros à ce dernier titre ;

Qu'il doit être fait droit à la demande de rappel de salaire, les Sociétés les Editions Le Bottin Gourmand et R.G.T.G. étant déboutées de leur demande de remboursement d'un trop perçu, lequel au regard du compte des sommes dues à la salariée n'est pas justifié;

Sur la prime de janvier 2006 :

Attendu que Madame [E] produit un chèque daté du 6 janvier 2006 libellé à son nom, [K] [V] épouse [E], et signé par Monsieur [U], signataire de son contrat de travail, d'un montant de 12000 euros, ainsi que son courrier du 20 mars 2007 portant mise en demeure des Editions du Bottin Gourmand et Monsieur [U], gérant, de mentionner cette somme sur un bulletin de paie et son attestation ASSEDIC ;

Que les Sociétés appelantes soutiennent que cette somme correspond à une avance sur commission qu'elle avait réclamée et qui lui a été payée parce que ses résultats semblaient excellents; qu'elles produisent une attestation du 10 mars 2009 de leur expert comptable venant dire que cette 'avance sur salaires' a été enregistrée 'en compte de tiers dans l'attente de la justification des commissions à verser à cette salariée';

Attendu que par leur argumentation et ce document, les Sociétés appelantes reconnaissent le caractère salarial de la somme de 12000 euros versée à Madame [E], peu important la qualification d'avance ou de prime donnée ;

Que dès lors, Madame [E] doit percevoir une indemnité de congés payés calculée selon la règle du dixième sur cette somme ;

Que par ailleurs l'absence de mention de ce versement sur un bulletin de salaire et sur les documents de rupture démontre l'intention de dissimuler partie du salaire versé et de ne pas régler de cotisations sociales à ce titre ;

Que la demande d'indemnité fondée sur un travail dissimulé est justifiée en conséquence dès lors qu'est intervenue la rupture du contrat de travail ;

Qu'il doit être fait droit à la demande;

Sur les frais :

Attendu que le Bottin Gourmand a validé deux notes de frais de Madame [E] pour la période d'août et septembre 2006, d'un montant de 1783,65 euros et 643,67 euros ainsi que des tickets de péages autoroutiers et de parking sur octobre;

Que par un courrier du 10 novembre 2006 Monsieur [U] a informé la salariée que ces frais lui seraient payés rapidement ;

Que pour autant Le Bottin Gourmand ne justifie pas du paiement de la somme correspondante; que la condamnation prononcée à ce titre par le Conseil de prud'hommes doit être confirmée ;

Sur la rupture :

Attendu que Madame [E] a été licenciée par une société qui n'était pas son employeur;

Que partant son licenciement est nul;

Qu'au demeurant, les motifs articulés dans le courrier du 6 décembre 2006 de la société Régie Générale du Tourisme Gastronomique ne sont pas réels, Madame [E] démontrant le caractère justifié de son absence par la production d'un arrêt de travail du 27 novembre 2006 et son respect de délai de prévenance de son employeur par la production d'un récépissé du dépôt en date du 1er décembre de la lettre recommandée avisant le Bottin Gourmand de la prolongation de son arrêt de travail;

Que de même n'est pas justifié le motif d'une insuffisance de résultats alors qu'est démontrée une augmentation du chiffre d'affaires de 70% du Bottin Gourmand en 2005, alors qu'elle était la seule commerciale en titre et que cet employeur la faisait travailler sur de nombreuses autres sociétés d'édition gérées par Monsieur [U], comme le révèlent les correspondances versées aux débats;

Que les dispositions du jugement ayant rejeté les demandes au titre de la rupture doivent être infirmées ;

Attendu qu'en vertu de la convention collective de l'Edition, Madame [E] qui a plus de six mois d'ancienneté a un droit acquis au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, soit un mois de salaire par année de présence; que du fait de la suspension de son contrat de travail pendant la maladie et au regard de la moyenne pour les mois travaillés de ses douze derniers mois de salaires, la somme qui lui est due au titre de la première année et des trois trimestres suivants s'élève à 11847,50 € (soit 6770 €+6720 € x3/4);

Attendu sur l'indemnité compensatrice de congés payés que Madame [E] justifie par la production de son attestation ASSEDIC, que du fait de la rupture elle n'a pu bénéficier de ses droits à congés payés, soit 42 jours ouvrés; que le Bottin Gourmand a déduit indûment le montant de cette indemnité qu'il a fixé à 8011,07 euros alors qu'elle s'élève à 13 986,42 euros pour 42 jours, soit 8,40 semaines ;

Qu'il doit être fait droit à la demande ;

Attendu que du fait de son licenciement, Madame [E] qui n'a pas retrouvé d'emploi a subi un préjudice financier, un préjudice de carrière et un préjudice moral importants ; que ses droits à la retraite sont obérés ; qu'au vu des éléments en la cause la somme de 35 000 euros doit lui être allouée en réparation ;

Sur la remise de documents conformes et le paiement de cotisation patronales et les demandes d'astreinte

Attendu que les décisions des premiers juges au titre de la remise de documents conformes et de paiement des cotisations sociales patronales doivent être confirmées pour les motifs ci-dessus énoncés ;

Que les demandes d'astreinte ne sont pas au contraire justifiées en l'état ;

PAR CES MOTIFS

Joint les procédures d'appel n°09/0808 et n°09/09203,

Infirme le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives à la solidarité des sociétés Les Editions du Bottin Gourmand et Régie générale du Tourisme Gastronomique - R.G.T.G.-

Condamne la société Les Editions Le Bottin Gourmand à payer à Madame [E], outre intérêts de droit les sommes suivantes:

- 1200 euros nets à titre de congés payés incidents sur salaire de janvier 2006

- 2951,14 euros à titre de remboursement de frais

- 13 986,42 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

- 11 847,50 euros à titre d'indemnités conventionnelles de licenciement,

- 35 000 euros à titre de l'indemnité pour licenciement abusif,

- 43 258 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

Condamne la société Les Editions Bottin Gourmand au paiement des cotisations sociales sur la somme de 12000 euros versée en janvier 2005, et à remettre à Madame [E] une attestation ASSEDIC et un bulletin de paie conformes à cet arrêt,

Rejette les demandes d'astreintes .

Déboute les Sociétés Le Bottin Gourmand et Régie Générale du Tourisme Gastronomique de leur demande de remboursement d'un trop perçu sur commissions ,

Condamne la Société Les Editions du Bottin Gourmand aux dépens,

Vu l'article 700 du Code de procédure civile la condamne à payer à Madame [E] la somme de 3000 euros

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE