Décision 15e chambre a

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

15e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 28 JUIN 2013

N°2013/357

Rôle N° 11/08879

[F] [H]

SCP [N]

[N] [N]

SCP [H] AIX EN PROVENCE

C/

[Q] [X] [K]

[D] [W] épouse [K]

Société CAISSE DE CREDIT MUTUEL VALDOIE GIROMAGNY

CIE MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD -MMA

CAISSE REGIONALE DE GARANTIE DE LA RESPONSABILITE PROFESSIONNELLE DES NOTAIRES

Grosse délivrée

le :

à : Me Paul GUEDJ

la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE

la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 02 Mai 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 09/6592.

APPELANTS

Maître [F] [H] membre de la SCP [H], né le [Date naissance 3] 1948 à [Localité 3] (16000), demeurant [Adresse 6]

représenté par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Philippe KLEIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

intimée dans le 11/9390

SCP DUBOST [N] ROUVIER prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par la SELARL CARISSIMI-PROVANSAL-D'JOURNO- GUILLET, avocats au barreau de MARSEILLE substituée par Me Philippe KLEIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

intimée dans le 11/9390

Maître [N] [N] notaire exerçant au sein de la SCP [N], demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par la SELARL CARISSIMI-PROVANSAL-D'JOURNO- GUILLET, avocats au barreau de MARSEILLE substituée par Me Philippe KLEIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

intimé dans le 11/9390

SCP [H] AIX EN PROVENCE prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 6]

représentée par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Philippe KLEIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

intimée dans le 11/9390

INTIMES

Monsieur [Q] [X] [K],

né le [Date naissance 2] 1951 à [Localité 2] (SYRIE), demeurant [Adresse 1]

représenté par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Paul GUETTA, avocat au barreau de NICE

Madame [D] [W] épouse [K]

née le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 2] (SYRIE), demeurant [Adresse 1]

représentée par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Paul GUETTA, avocat au barreau de NICE

CAISSE DE CREDIT MUTUEL VALDOIE GIROMAGNY prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 3]

représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Serge PAULUS, avocat au barreau de STRASBOURG, substitué par Me Nicolas RAPP, avocat au barreau de STRASBOURG

appelante dans le 11/9390

COMPAGNIE MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD -MMA prise en sa qualité d'assureur de responsabilité des Notaires, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par la SCP RAFFIN & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, substituée par Me Dorothée LOURS, avocat au barreau de PARIS

CAISSE REGIONALE DE GARANTIE DE LA RESPONSABILITE PROFESSIONNELLE DES NOTAIRES du ressort de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par la SCP KUHN, avocats au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 15 Mai 2013 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Olivier COLENO, Président, et Monsieur Christian COUCHET, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur Olivier COLENO, Président, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Olivier COLENO, Président

Monsieur Christian COUCHET, Conseiller

Monsieur Olivier BRUE, Conseiller

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Juin 2013, puis prorogé au 28 Juin 2013.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Juin 2013.

Signé par Monsieur Olivier COLENO, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La Cour est saisie par [F] [H] et la SCI RAYBAUDO DUTREVIS [H] COURANT LETROSNE, [N] [N] et la SCP DUBOST [N] ROUVIER, et la CAISSE DE CREDIT MUTUEL VALDOIE GIROMAGNY des appels d'un jugement rendu le 2 mai 2011 par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice qui, après avoir rejeté les exceptions de sursis à statuer, litispendance, et incompétence du juge de l'exécution pour apprécier les difficultés relatives aux actes notariés, a donné mainlevée d'une inscription d'hypothèque provisoire prise pour garantie de deux sommes de 250.297,57 € et 201.069,07 € par le banquier prêteur contre des emprunteurs défaillants, les époux [K], au motif de l'existence de vices de forme faisant perdre leur force exécutoire aux actes notariés des 17 décembre 2007 reçu par Maître [H] et 18 septembre 2007 reçu par Maître [N] sur le fondement desquels la sûreté avait été inscrite, en l'occurrence le défaut d'annexion des procurations aux actes notariés de prêt comme de mention de leur dépôt au rang des minutes du notaire.

Le juge de l'exécution a ensuite rejeté la demande en annulation de l'acte de prêt après avoir constaté que le délai de 10 jours entre la réception et l'acceptation de l'offre n'avait pas été respecté dans les deux cas, considérant, et alors que les sommes ont été débloquées et versées à l'emprunteur, que ces irrégularités n'étaient susceptibles d'affecter que le droit aux intérêts.

Enfin, le premier juge s'est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité professionnelle des notaires, a renvoyé la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L'ETANG DE BERRE-EST à saisir le tribunal de grande instance de Marseille et a déclaré le jugement commun et opposable aux notaires, à la Caisse de garantie des notaires et à la compagnie MMA IARD en sa qualité de co-assureur et apériteur de la police d'assurance responsabilité des notaires.

L'affaire a été fixée au fond après arrêt de sursis à statuer du 11 décembre 2012.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu, sur la compétence du juge de l'exécution en matière conservatoire, qu'il résulte des dispositions du deuxième alinéa de l'article L213-6 du code de l'organisation judiciaire que le juge de l'exécution connaît des contestations relatives à la mise en 'uvre des mesures conservatoires dans les mêmes conditions que les contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée, c'est-à-dire même si elles portent sur le fond du droit à moins qu'elles n'échappent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire ;

qu'il s'ensuit que la compétence du juge de l'exécution est vainement contestée pour connaître des contestations de la force exécutoire des actes notariés en vertu desquels la mesure conservatoire a été prise sans autorisation du juge ;

Attendu que les époux [K] ne discutent pas valablement le jugement dont appel, en ce qui concerne la prétendue caducité de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire, en se bornant à évoquer une absence de certitude sur le respect du délai de l'article R532-5 du code des procédures civiles d'exécution alors que le décompte des dates entre les deux événements que vise la règle, 27 octobre et 3 novembre formellement attestées par les actes communiqués, est sans ambiguïté de 7 jours, régulière donc en regard d'une prescription de 8 jours au plus tard ;

Attendu que la circonstance invoquée selon laquelle la procuration du 6 juillet 2007 a été signée en leur domicile par une personne qui n'était sans doute pas Maître [H], n'est pas de nature à caractériser la violation, par le notaire, de l'article 10 du décret 71-942 du 26 novembre 1971 sur la compétence territoriale du notaire, la simple allégation d'un caractère systématique d'une telle pratique étant inopérante ;

Attendu, sur le caractère exécutoire des actes notariés, que de la combinaison des articles 41 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 en sa dernière rédaction et 1318 du code civil, il résulte que l'inobservation, par le notaire rédacteur, des obligations prescrites à l'article 21 du décret d'annexer les procurations à l'acte à moins qu'elles ne soient déposées aux minutes du notaire et de mentionner dans l'acte l'annexion ou le dépôt, ne fait pas perdre à l'acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire ;

Attendu qu'il ne peut qu'en être ainsi pour la copie exécutoire, dont les seules sanctions de l'irrégularité se trouvent prévues à l'article 35 du décret du 26 novembre 1971 et à l'article 5 de la loi du 15 juin 1976 pour les copies exécutoires à ordre;

que la banque et le notaire soutiennent à bon droit qu'aucun des textes concernant la copie exécutoire de l'acte notarié, à savoir postérieurement au décret du 10 août 2005 les articles 32 à 36 du décret du 26 novembre 1971, et l'article 1er de la loi du 15 juin 1976, n'édicte que la copie exécutoire doit contenir les annexes ;

qu'ils édictent en effet clairement et seulement que la copie exécutoire est une reproduction de « l'acte » lui-même, et non pas de l'acte et « des pièces qui sont annexées à l'acte » au sens de l'article 8 du décret du 26 novembre 1971 ;

Attendu qu'aux termes du troisième alinéa de l'article 34 du décret 71-941, chaque feuille de la copie exécutoire n'est revêtue du paraphe que du seul notaire, de sorte que la copie est régulière ;

Attendu qu'aucun texte n'édicte que le défaut de numérotation des pages de la copie serait sanctionné par la perte du caractère exécutoire ;

que les seules sanctions sont celles prévues à l'article 35 du décret 71-941 ;

Attendu, sur l'absence de pouvoir du représentant à l'acte de prêt, que la procuration reçue le 5 octobre 2007 par Maître [F] [H], notaire associé à [Localité 1], est établie à l'ordre de « tous clercs de notaire de l'étude de Maître [H] [F], notaire à [Localité 1] (') pouvant agir ensemble ou séparément » ;

Attendu qu'il n'est pas discuté que Madame [V] qui a assuré la représentation des époux [K] à l'acte du 17 décembre 2007 en vertu de cette procuration n'est pas clerc de notaire de l'étude, qualité réservée aux seuls collaborateurs de l'étude accomplissant des tâches juridiques avec une qualification adaptée, mais secrétaire de l'étude de Maître [H], désignée dans l'acte comme « secrétaire notariale »;

mais attendu qu'il est à bon droit soutenu par Maître [H] que l'intervention à l'acte d'une secrétaire notariale au lieu du clerc de notaire mandaté s'analyse en l'espèce considérée et au sein de l'étude de notaire désignée, non pas en une absence de pouvoir de la personne qui est intervenue, pour violation de l'article 1134 du code civil, mais en une substitution d'une personne par le mandataire dans la gestion qui lui était confiée, dont les conséquences sont réglées, non pas en termes de nullité des actes accomplis, mais de responsabilité par les dispositions de l'article 1994 du code civil afférentes au contrat de mandat;

que les emprunteurs qui n'ont pas désigné une personne précisément dénommée mais se sont uniquement et de façon générale référés à la dénomination d'un emploi au sein de l'étude, qui recouvre une qualité synonyme d'une certaine compétence, ne sont pas fondés à prétendre que l'acte accompli sous couvert de ce mandat serait atteint d'une irrégularité du seul fait qu'il l'a été par une personne que le mandataire s'est substituée au sein de l'étude de notaire désignée où elle est également employée mais qui n'était pas pourvue de cette compétence ;

que cette situation est complètement réglée par l'article 1994 du code civil, soit que le pouvoir de se substituer quelqu'un n'ait pas été conféré par le mandant, soit qu'il l'ait été mais sans désignation d'une personne et alors dans le cas où la personne substituée aurait été notoirement incapable, le mandataire répondant dans tous les cas de celui qu'il s'est substitué et le mandant pouvant dans tous les cas agir directement contre la personne que le mandataire s'est substituée ;

que les époux [K] ne mettent pas en évidence que le mandat n'aurait pas été accompli conformément aux termes dans lesquels il avait été consenti, la comparaison entre l'acte de prêt et la procuration ne faisant pas apparaître un défaut de conformité de substance de l'emprunt souscrit au contenu du mandat à cet égard, de même montant, et le notaire se trouvant fondé à soutenir que l'acte accompli par ladite personne substituée a été ratifié par les époux [K] qui ont reçu les fonds, pris possession du bien dont ils ne critiquent pas l'acquisition pourtant contractée dans les mêmes conditions, bénéficié des avantages fiscaux, perçu les loyers et commencé à rembourser l'emprunt;

Attendu qu'au demeurant M°[H] est fondé à soutenir que les époux [K] ne démontrent pas qu'ils aient entendu faire de la compétence professionnelle du mandataire un élément déterminant de leur consentement à la procuration ;

qu'il n'est que de constater qu'ils se plaignent tout autant de l'autre acte notarié auquel ils ont pourtant été représentés cette fois par un clerc de notaire ;

Attendu que l'emprunteur n'a pas qualité ni intérêt légitime pour prétendre élever, à son profit et contre l'établissement bancaire présent à l'instance, des critiques sur les procuration et délégations de pouvoir par lesquels ce dernier s'est fait représenter à l'acte notarié et qu'il ne discute pas lui-même;

Attendu que la banque est fondée par application des dispositions de l'article 1319 du code civil à soutenir que les époux [K], qui ne s'en sont pas expliqués, ne sont pas recevables, sous couvert d'une demande en disqualification ou au bénéfice de celle-ci, à arguer de faux un acte en écriture authentique, comme ils le font en réalité explicitement pour la procuration en page 21 de leurs conclusions (« le faux visible », « la fausseté de l'acte »), ainsi que pour les actes de prêt eux-mêmes en pages 21 à 23 de leurs conclusions (« la couverture du faux » « la fausseté de l'acte : violation de la loi SCRIVENER »), hors l'engagement d'une procédure de faux en écriture authentique qu'ils n'ont en l'occurrence pas diligentée ;

Attendu, sur les appels en intervention forcée, qu'aux termes de l'article 331 du code de procédure civile, un tiers peut être mis en cause soit aux fins de condamnation par toute partie qui est en droit d'agir contre lui à titre principal, soit par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun le jugement, l'intervention n'étant recevable selon l'article 325 du même code que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant ;

que, hormis la demande de sursis à statuer, l'objet de l'instance engagée par les époux [K] tendait essentiellement à la contestation de la mesure conservatoire prise par la banque, au moyen de la contestation de la régularité de l'acte, la responsabilité de la banque étant recherchée à raison de la mise en 'uvre de la mesure sur la base d'un titre qu'elle savait irrégulier ;

qu'il s'ensuit d'une part que la banque était recevable à appeler en intervention forcée les notaires afin qu'ils apportent toutes explications sur leurs actes et leur mise en cause, et de la sorte afin de leur rendre commun le jugement ;

que l'appel en garantie pouvait même être recevable dans la mesure où la responsabilité civile de la banque était recherchée à raison de l'usage qu'elle faisait des titres contestés et du fait d'irrégularités imputées à ceux-ci, sauf qu'il a perdu son objet dès lors que la compétence matérielle du juge de l'exécution pour statuer sur la responsabilité civile du notaire a été contestée et la contestation accueillie, point sur lequel le jugement n'est pas remis en cause devant la Cour ;

que le jugement est donc confirmé, du seul premier chef ci-dessus, en ce qu'il a déclaré la décision opposable aux notaires ;

Attendu en revanche l'appel en intervention forcée de la compagnie d'assurance MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, en sa qualité d'apériteur de l'assurance de responsabilité civile des notaires, a perdu tout le support qu'elle pouvait avoir eu à l'origine ;

que de l'incompétence du juge de l'exécution pour connaître de l'action en responsabilité contre le notaire, il résulte une irrecevabilité de l'appel en intervention forcée de l'assureur de responsabilité civile en l'absence de la condition exigée par l'article 325 du code de procédure civile ;

Attendu qu'il ne peut en aller que plus encore de l'appel en intervention forcée de la CAISSE DE GARANTIE DE LA RESPONSABILITE PROFESSIONNELLE DES NOTAIRES qui suppose la réunion de plusieurs conditions préalables que rien ne permet de présumer a priori ;

Attendu, sur les autres demandes, qu'il suit du sens de la décision que les époux [K] ne sont pas fondés en leur demande de dommages-intérêts contre la banque, d'autant moins à raison de la seule prise d'une sûreté ;

Attendu que le notaire n'a pas qualité pour demander la constitution d'un séquestre par surcroît sur un objet étranger au litige, en l'occurrence des loyers ;

et attendu que la Cour n'a pas à donner acte à une partie de réserves d'actions qu'il lui appartient d'engager si elle s'y croit fondée ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement dont appel en ce qu'il a rejeté la demande de caducité de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire, en ce qu'il a déclaré recevable l'appel en intervention forcée des notaires et déclaré que la décision leur était opposable, en ce qu'il s'est déclaré compétent pour statuer sur la validité du titre exécutoire, et en ce qu'il a débouté les époux [K] de leur demande de dommages-intérêts contre la banque ;

Infirme le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau sur les chefs contestés devant la Cour et infirmés,

Déclare les époux [K] mal fondés en leurs contestations tenant à l'absence de titre exécutoire à raison du défaut d'annexion des procurations aux actes notariés, à l'absence de pouvoir de la personne les représentant à l'acte notarié faute pour elle d'être clerc de notaire, à l'inexactitude du nombre de pages de la copie exécutoire, à l'absence de paraphes ;

Déclare les époux [K] irrecevables à arguer de faux les procurations notariées et actes notariés de prêt hors la procédure d'inscription de faux en écriture authentique ;

En conséquence, les déboute de toutes leurs demandes tendant à la mainlevée de l'inscription d'hypothèque provisoire du 27 octobre 2009;

Juge que la CAISSE DE CREDIT MUTUEL VALDOIE GIROMAGNY justifie de titres exécutoires constatant une créance liquide et exigible ;

Déclare irrecevables les appels en intervention forcée de la compagnie d'assurance MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES et de la CAISSE DE GARANTIE DE LA RESPONSABILITE PROFESSIONNELLE DES NOTAIRES ;

Donne cependant acte à la CAISSE REGIONALE DE GARANTIE DE LA RESPONSABILITE PROFESSIONNELLE DES NOTAIRES de sa présence aux débats, conformément à sa demande ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes;

Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples;

Condamne les époux [K] aux dépens de première instance et d'appel, sauf ceux des appels en intervention forcée de la compagnie d'assurance MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES et de la CAISSE DE GARANTIE DE LA RESPONSABILITE PROFESSIONNELLE DES NOTAIRES qui sont à la charge de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL VALDOIE GIROMAGNY, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour les dépens d'appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,