Décision 18e chambre

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 13 OCTOBRE 2017

N°2017/447

TC

Rôle N° 17/03659

[N] [N]

C/

SAS L'ODYSSEE DES GLACES

Grosse délivrée le :

à :

Me François BARRY, avocat au barreau de PARIS

Me Sandrine DUCROCQ-SCHRECK, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS - section - en date du 02 Février 2017, enregistré au répertoire général sous le n° 16/00303.

APPELANT

Monsieur [N] [N], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me François BARRY, avocat au barreau de PARIS ([Adresse 2])

INTIMEE

SAS L'ODYSSEE DES GLACES, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Sandrine DUCROCQ-SCHRECK, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Me Amandine QUEMA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 7 Septembre 2017, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M.Thierry CABALE, Conseiller, chargé du rapport.

M.Thierry CABALE, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Chantal BARON, Présidente de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

Madame Sandrine LEFEBVRE, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2017

Signé par Madame Chantal BARON, Présidente de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur [N] [N] a été embauché à durée indéterminée par la Sarl L'Odyssée des Glaces à compter du 6 février 2012 en tant que commercial moyennant une rémunération constituée d'une partie fixe et d'un partie variable correspondant à 3 % net du chiffre d'affaires hors taxes réalisé, payé et encaissé pour le département des [Localité 1] et [Localité 2]. Aux termes d'un avenant signé le 14 avril 2014, sa rémunération a été modifiée et les départements confiés au salarié sont devenus ceux du [Localité 3], des [Localité 4], du [Localité 5], du [Localité 6] et de [Localité 7]. La convention collective applicable est celle du commerce de gros.

Par courriel du 10 août 2016, Monsieur [N] a informé son employeur de l'existence d'un arriéré de commissions demeuré impayé, puis l'employeur, qui niait lui devoir des commissions, a été mis en demeure, par lettre recommandée du conseil de Monsieur [N] datée du 8 septembre 2016, de lui payer la somme de 78.814,06 euros sous huitaine.

En congé maladie depuis le 10 octobre 2016, Monsieur [N], par lettre recommandée avec avis de réception du 26 octobre 2016, a pris acte de la rupture de son contrat de travail au 20 septembre 2016, l'employeur situant la date de la prise d'acte au 26 octobre 2016, date à laquelle il a établi les documents de fin de contrat.

Saisi par Monsieur [N] le 10 octobre 2016, le conseil de prud'hommes de Fréjus, aux termes d'un jugement rendu le 2 février 2017, a dit et jugé que les commissions sollicitées pour les années 2014, 2015 et 2016 n'étaient pas dues, que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 26 octobre 2016 s'analysait en une démission à cette date, a débouté Monsieur [N] de toutes ses demandes, a débouté l'employeur de ses demandes reconventionnelles et a condamné Monsieur [N] aux dépens.

Le 23 février 2017, dans le délai légal, Monsieur [N] a régulièrement relevé appel de ce jugement.

MOTIFS :

Le contrat de travail du salarié, qui prévoyait notamment que la 'commission sur ventes de 3% net du chiffre d'affaires hors taxes réalisé, payé et encaissé', s'appliquait 'sur la totalité du chiffre d'affaire hors taxes, sur les départements vous concernant', soit ' principalement dans le département 06 et à [Localité 2] mais également dans toute la région Paca suivant les besoins de l'entreprise' , a été modifié aux termes d'un avenant signé par les deux parties le 14 avril 2014 qui mentionne qu'à compter du 1er mai 2014, 'Monsieur [N] [N] effectuera son travail principalement dans les départements 83, 13, 84, 30 et 34", et qu'il 'percevra une commission sur ventes de 2% net du chiffre d'affaires hors taxes réalisé, payé et encaissé' et que 'ces commissions s'appliqueront sur la totalité du chiffre d'affaires hors taxes avec un décalage de 30 jours, sur les départements vous concernant et sera soumis à ce taux de 2% net.'

Au vu des éléments fournis, dont les documents dits 'statistiques clients', les commissions sur ventes payées à Monsieur [N] jusqu'au 30 avril 2014 ont bien été calculées sur la totalité du chiffre d'affaires hors taxes réalisé, payé et encaissé dans le département des Alpes-Maritimes et à [Localité 2], non seulement en raison du fait que ces deux secteurs n'ont pas été confiés en même temps à un autre commercial, mais dès lors également qu'aucun autre département de la région Paca n'a été attribué, en tout ou partie, au salarié, alors même que la possibilité qu'une telle extension du périmètre d'intervention de Monsieur [N] était prévue et aurait pu concerner un département déjà confié à un autre commercial, peu important ainsi la préexistence d'une clientèle, à laquelle il n'est fait aucunement référence dans le contrat de travail, les parties ayant décidé de ne pas citer le département du [Localité 3] dans ceux principalement attribués à Monsieur [N], contrairement à ce qui avait pu être envisagé dans un premier temps dans une lettre d'intention d'embauche datée du 29 novembre 2011, signée par les deux parties, qui déjà à ce stade n'en déduisaient aucun effet sur le calcul de la rémunération variable.

Etant indifférente la circonstance que Monsieur [N] aurait été à l'origine du changement de son secteur géographique à compter de mai 2014 puisqu'il ne s'évince pas des éléments fournis que ce souhait aurait eu une quelconque incidence sur l'objet de l'avenant ou sur le consentement des parties, rien ne permettant notamment d'affirmer qu'il aurait été l'occasion pour lui de se résigner à faire certaines concessions, notamment en matière de rémunération, et prenant certes avec circonspection le témoignage de Madame [X] [K], ancienne secrétaire comptable dans l'entreprise, qui affirme avoir été présente lors des négociations de l'avenant dont elle situe la signature en février 2014, il ressort des termes mêmes de l'avenant et des conditions dans lesquelles celui-ci a été conclu, que le nouveau secteur d'intervention de Monsieur [N], bien que principalement constitué de cinq nouveaux départements, n'en demeurait pas moins extensible à d'autres secteurs, et qu'ils pouvait toujours faire l'objet, alors qu'il n'est justifié d'aucun élément contractuel d'identification et de répartition de la clientèle, d'un partage avec d'autres commerciaux, tel que cela a été le cas pour le département du [Localité 3], déjà attribué au directeur commercial, ayant des fonctions et une rémunération propres à cette classification à l'exclusion de toute rémunération variable, et quelques mois avant l'embauche de Monsieur [N], peu important que, dans ce qui est demeuré cantonné aux seuls rapports entre l'employeur et son directeur commercial, en considération de telles fonctions, il ait été prévu que ce dernier donne son accord, sans que les modalités d'un tel accord ne soient définies, à toute prospection sur ce département, si bien que dès juin 2014, une autre partie du [Localité 3], proche des Alpes-Maritimes, a été confiée au successeur de Monsieur [N] sur son premier secteur, sans la moindre précision contractuelle, là-encore, sur un éventuel accord du directeur commercial ou sur une éventuelle répartition de la clientèle, le seul critère de nouvelle clientèle n'ayant fait son apparition que le 1er février 2015 à l'occasion de la modification du contrat de travail d'un autre commercial dont le secteur a été fixé principalement dans le département du [Localité 3] moyennant notamment une commission sur ventes calculée sur le chiffre d'affaires circonscrit aux 'nouveaux clients' prospectés par celui-ci dans ce même département.

Ainsi, dans la continuité de la première partie de la relation contractuelle et en cohérence avec la conclusion et l'exécution du contrat de travail initial, les parties ont convenu d'une rémunération variable de Monsieur [N] tenant compte d'un secteur principal plus étendu et d'une clientèle plus importante, sans changement de la durée du travail, demeurée à 35 heurs hebdomadaires avec la même possibilité d'accomplir des heures supplémentaires en fonction des nécessités de l'entreprise, alors qu'il ne résulte d'aucun document opposable à Monsieur [N] que ses commissions sur vente devaient être calculées sur le seul chiffre d'affaires limité à une clientèle précise, alors par ailleurs qu'il ne peut être déduit une interprétation a posteriori de l'avenant litigieux ou un accord pour être rémunéré suivant les calculs opérés par l'employeur, ni de l'absence de réclamation du salarié pendant un certain temps à réception de ses bulletins de paie ni du contenu d'un courriel du 6 octobre 2016, concomitant à la saisine de la juridiction prud'homale, aux termes duquel, dans un paragraphe, il affirme devoir percevoir 'des commissions sur le chiffre d'affaires réalisé', puis, dans le paragraphe suivant, il sollicite le chiffre d'affaires qu'il réalise et le paiement de 'toutes' ses commissions 'comme il est précisé' dans son contrat, sans lien nécessaire ni démontré entre la demande portant sur le chiffre d'affaires personnellement réalisé et une réclamation ayant pour objet l'ensemble des commissions dues en exécution du contrat de travail.

Au vu de l'ensemble des éléments de calcul fournis, dont les documents informatiques de la société qui ne font pas l'objet d'une demande tendant à ce qu'ils soient écartés des débats en raison du fait, non établi, qu'ils auraient été obtenus au moyen d'un procédé déloyal voire illicite, et considérant que le reproche fait au salarié d'avoir délaissé une partie importante de sa clientèle en référence à des témoignages de clients peu circonstanciés, battu en brèche par Monsieur [N] qui s'appuie avec précisions et détails sur des relevés de géolocalisation produits par l'employeur, ne peut avoir pour effet de le priver de sa rémunération contractuelle, c'est la somme de 78.814,06 euros qui reste due au titre des commissions du 1er mai 2014 au 31 mars 2016, outre des commissions dues à compter de cette date suivant des calculs objectifs, dont la pertinence n'est pas sérieusement remise en cause, reposant sur des moyennes faute de plus amples éléments détenus par le seul employeur qui ne les produit pas,

Ainsi, en se situant au moment de la prise d'acte le 26 octobre 2016, et en considérant la nature et le montant de la rémunération impayée, outre le nombre d'échéances demeurées partiellement impayées de manière réitérée durant plus de deux années jusqu'au moment où le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail, ce seul manquement de l'employeur est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Le congé maladie du salarié n'ayant pas pour effet de remettre en cause la cessation immédiate du contrat de travail au jour de la prise d'acte, il y a lieu de dire que celle-ci produit les effets d' un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 26 octobre 2016.

Dès lors que Monsieur [N] ne justifie pas avoir spontanément exécuté un préavis jusqu'au 5 novembre 2016, étant rappelé d'ailleurs qu'une telle exécution serait sans incidence sur l'appréciation de la gravité des manquements invoqués à l'appui de la prise d'acte et ne remettrait pas en cause la cessation immédiate du contrat de travail, sa demande en paiement d'un reliquat de rémunération variable ne peut porter que sur la période du 1er mai 2014 au 25 octobre 2016, soit la somme de 78.814,06 euros bruts au titre des commissions du 1er mai 2014 au 31 mars 2016, et la somme de 23.325,71 euros bruts au titre des commissions dues du 1er avril 2016 au 25 octobre 2016 ( 3427 € x 6 mois + 3427 € x 25 jours/ 31 ).

La société L'Odyssée des Glaces sera donc condamnée à payer ces sommes à Monsieur [N], outre celles de 7881 euros bruts et 2332 euros bruts au titre des congés payés subséquents.

En vertu des dispositions de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

Le salarié n'ayant été empêchée d'exécuter un préavis qu'en raison du comportement de son employeur à l'origine de la rupture abusive, peu important sa survenue en période de congé maladie, il lui est dû une indemnité compensatrice de préavis à concurrence de la somme de 7272 euros bruts et l'indemnité de congés payés subséquente à hauteur de 727 euros bruts, sommes que la société L'Odyssée des Glaces sera condamnée à lui payer.

En application de la convention collective du commerce de gros, il sera alloué à Monsieur [N] la somme de 3430,74 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement pour une ancienneté de 4 ans, 8 mois et 19 jours

Compte-tenu de l'âge, de l'ancienneté et des fonctions du salarié, outre de sa capacité à retrouver un emploi, tel que cela résulte des éléments fournis, la somme de 8000 euros lui sera allouée à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail.

En application des dispositions de l'ancien article 1153 du code civil, actuellement l'article 1231-6 du même code, les rappels de commissions, les indemnités de licenciement, de préavis et de congés payés y afférents porteront intérêts au taux légal à compter de la demande, c'est-à-dire de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation.

En application des dispositions de l'ancien article 1153-1 du code civil, actuellement l'article 1231-7 du même code, les dommages et intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Compte tenu des développements qui précèdent, la demande de remise de documents sous astreinte est partiellement fondée et il y est fait droit comme indiqué au dispositif.

La demande reconventionnelle de la société L'Odyssée des Glaces n'est pas fondée au regard de la rupture abusive du contrat de travail. Elle en sera donc déboutée.

En considération de l'équité, il sera alloué à Monsieur [N] la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Les entiers dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la société , qui succombe pour l'essentiel.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe:

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que la société L'Odyssée des Glaces est redevable envers Monsieur [N] [N] de commissions dues pour la période du 1er mai 2014 au 25 octobre 2016.

Dit justifiée la prise d'acte de la rupture, le 26 octobre 2016, aux torts de la société L'Odyssée des Glaces, et dit que cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la société L'Odyssée des Glaces à payer à Monsieur [N] [N] les sommes de :

- 78.814,06 euros bruts au titre des commissions restants dues pour la période du 1er mai 2014 au 31 mars 2016,

- 7881 euros bruts au titre des congés payés subséquents,

- 23.325,71 euros bruts au titre des commissions restant dues pour la période du 1er avril 2016 au 25 octobre 2016,

- 2332 euros bruts au titre des congés payés subséquents.

- 7272 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 727 euros bruts au titre des congés payés subséquents,

- 3430,74 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 8000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- 1500 euros en application des dispositions des articles 700 du code de procédure civile.

Dit que les rappels de commissions, les indemnités de licenciement, de préavis et de congés payés y afférents porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, et que le surplus portera intérêts à compter du présent arrêt.

Condamne la société L'Odyssée des Glaces à remettre à Monsieur [N] [N] une attestation Pôle Emploi, un solde de tout compte et un certificat de travail conformes au présent arrêt dans un délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, ce, pendant soixante jours.

Déboute les parties de toute autre demande.

Condamne la société L'Odyssée des Glaces aux entiers dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT