Décision 8e chambre b

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 05 JUILLET 2018

N° 2018/420

Rôle N° N° RG 15/12566

SARL CGES (CONTROLE, GERE L'ENERGIE ET LES SERVICES)

C/

SA ICF SUD EST MEDITERRANEE

Grosse délivrée

le :

à :

Me M...

Me X...

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 21 Avril 2015 enregistré au répertoire général sous le n° [...].

APPELANTE

SARL CGES (CONTROLE, GERE L'ENERGIE ET LES SERVICES), prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège social est sis [...]

représentée et assistée de Me Serge M..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et de Me Catherine Y..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SA ICF SUD EST MEDITERRANEE, agissant poursuites et diligences de son représentant légal,

dont le siège social est sis [...]

représentée par Me Z... X..., avocat au barreau de MARSEILLE

assistée de Me Audrey A..., avocat au barreau de MARSEILLE substituant Me Z... X...

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 23 Janvier 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Mme PETEL, conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de:

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Madame Anne DUBOIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe, après prorogation, le 05 Juillet 2018

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2018,

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par acte du 16 juillet 2007, intitulé «convention de maîtrise continue des charges à flux variables générées par l'usage de l'eau et toutes charges induites par l'eau bilan annuel des consommations générales et individuelles du patrimoine locatif d'ICF Sud Est Méditerranée», cette SA d'HLM, entreprise à vocation sociale pour l'habitat possédant un patrimoine immobilier de 17600 logements, a confié à la SARL CGES (Contrôle, Gère l'Energie et les Services) « une mission d'audits financier et technique continue afin d'assurer la maîtrise des charges à flux variables, conséquence des volumes d'eau achetés pour chaque HP résidence et à répartir aux UG (unité de gestion) eux-mêmes consommateurs ».

La convention était prévue pour une durée de cinq ans à effet du 1er janvier 2008.

Son exécution prévoyait deux phases :

' la première, du 1er juillet au 31 décembre 2007, concernait la création de l'outil de gestion technique et financier, l'audit technique des sites,

' la seconde, à compter du 1er janvier 2008, consistait en la prestation elle-même, soit la réduction de toutes les surconsommations d'eau.

La rémunération de la SARL CGES se décomposait en :

' une part fixe durant la première phase de 5 euros hors taxes par logement,

' une part variable durant la deuxième phase consistant en un intéressement égal à 50 % des économies réalisées par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée sur la gestion de l'eau,

la partie fixe devant en être déduite progressivement au cours des premières années de la convention.

Le 10 juillet 2008, une «annexe F à la convention de maîtrise continue des charges à flux variables générées par l'usage de l'eau et toutes charges induites par l'eau - bilan annuel des consommations générales et individuelles du patrimoine locatif d'ICF Sud Est Méditerranée» a été signée, aux termes de laquelle les parties ont fixé les références des consommations retenues pour le calcul des économies.

Par courrier recommandé du 13 juillet 2009, la SARL CGES a sollicité le règlement de factures, par elle émises au titre de l'intéressement contractuel sur les économies d'eau, demeurées impayées pour un montant de, toutes taxes comprises, 142.217,40 euros.

Par courrier recommandé du 30 juillet 2009, la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée a rappelé avoir sollicité de la SARL CGES la justification de sa prestation quant aux économies d'eau facturées.

Puis, après un courrier de mise en demeure du 15 octobre 2009, la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée a, le 12 novembre 2009, notifié à la SARL CGES la résiliation de la convention du 16 juillet 2007, sollicitant le remboursement sous huit jours du solde de la part fixe, soit la somme de 97.898,35 euros toutes taxes comprises.

Par acte du 25 novembre 2009, elle a fait assigner, aux fins de résiliation de la convention et remboursement des sommes perçues, la SARL CGES devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence.

Par jugement avant-dire droit du 3 mai 2010, ce tribunal a ordonné une expertise, M. Richard B... étant désigné en qualité d'expert avec pour mission de :

- décrire et préciser chacune des obligations mises à la charge de la SARL CGES par la convention qu'elle a passée avec la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée le 16 juillet 2007,

- dire si la SARL CGES a satisfait à son obligation,

- déterminer si la SARL CGES a réalisé les prestations dont s'agit et si celles-ci ont bénéficié aux locataires,

- déterminer si les factures émises par la SARL CGES sont dues et correspondent à des prestations effectivement réalisées par cette dernière,

- se rendre dans les locaux de la SARL CGES et en tous lieux nécessaires à la réalisation de l'expertise qui lui est confiée, pour constater notamment la matérialité de ces prestations,

- donner au tribunal tous éléments d'appréciation plus amples sur le caractère fondé ou non de la rupture contractuelle par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée,

- établir les comptes entre les parties.

Des difficultés ont eu lieu concernant l'expertise, et le juge chargé du contrôle a ordonné à l'expert désigné de déposer son rapport en l'état, ce qui a été fait le 25 janvier 2013.

Par jugement du 21 avril 2015, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a :

' constaté la résiliation de la convention du 16 juillet 2007 aux torts de la SARL CGES,

' rejeté les demandes de remboursement de la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée,

' rejeté la demande de la SARL CGES tendant à la réouverture des opérations d'expertise,

' rejeté les autres demandes de la SARL CGES,

' dit que les dépens doivent être partagés pour moitié entre la SARL CGES et la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée.

Suivant déclaration du 9 juillet 2015, la SARL CGES a interjeté appel de cette décision.

MOTIFS

Sur la résiliation de la convention :

La SARL CGES fait grief au tribunal d'avoir prononcé à ses torts la résiliation de la convention du 16 juillet 2007, alors qu'elle a parfaitement rempli ses obligations contractuelles.

Elle fait valoir que, tant en ce qui concerne la première que la seconde phase, elle a exécuté les termes du contrat, que la résiliation prononcée unilatéralement par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée est totalement injustifiée.

L'intimée réplique que l'appelante ne démontre pas avoir réalisé la prestation promise, que le non respect de ses obligations, en phase 2 notamment, justifie clairement la résiliation de la convention, que la production, près de huit ans après, de nombreux éléments non datés permet de douter de leur existence au jour de cette résiliation.

Elle fait valoir que le rapport de l'expert judiciaire, M. B..., est pertinent et suffisant, que les rapports effectués à la demande de la SARL CGES, dont il est à noter qu'elle ne sollicite plus la réouverture des opérations d'expertise, sont partiaux et sans valeur probante, que les documents communiqués démontrent que l'appelante, dont la carence dans l'administration de la preuve est flagrante, n'a pas exécuté ses obligations contractuelles.

A cet égard, la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée relève à juste titre que les développements effectués par la SARL CGES quant à l'existence de conventions antérieures entre les parties et d'éléments relatifs à l'élaboration par ces dernières de l'acte du 16 juillet 2016 et aux diligences réalisées en amont de sa prise d'effet, dont elle entend se prévaloir pour établir notamment la connaissance qu'avait selon elle l'intimée d'un mode de fonctionnement, sont inopérants en ce qui concerne la preuve de l'exécution de ladite convention, seul objet du présent litige.

S'agissant de la première phase de la convention, qui devait se dérouler du 1er juillet au 31 décembre 2007, la prestation contractuellement prévue consistait en, d'une part, la création d'un outil de gestion technique et financier, et, d'autre part, un audit des sites.

La SARL CGES fait valoir que, conformément à la convention, un outil technique a été mis en place permettant à la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée de contrôler l'évolution de sa prestation, et surtout d'avoir une vision précise de l'évolution de la consommation d'eau pour chaque secteur et chaque HP.

Selon elle, la réalité du développement informatique réalisé pour la création de l'outil de gestion dédié à la société intimée résulte de près de soixante-trois pièces, s'agissant notamment d'échanges entre les parties qui démontrent que la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée est parfaitement familiarisée avec le langage technique et chiffré qu'elle utilise pour la création de l'outil informatique et pour la lecture ultérieure des données.

Elle précise que la méthode d'analyse et de gestion des consommations d'eau ne peut être retranscrite que sous forme de tableaux, de graphiques, de fichiers Excel, s'agissant de comparer des index de consommation, et que cette évidence est expressément inscrite et prévue dans la convention, qu'il est dès lors incompréhensible que l'expert judiciaire ait pu indiquer n'avoir pas trouvé ni compris le logiciel.

L'intimée réplique que, si des tableaux et graphiques étaient certes accessibles sur le serveur, ils ne constituaient pas un «logiciel», que rien ne permet de démontrer qu'un logiciel ait été créé, et mis à sa disposition via le serveur, et ce, dans les délais mentionnés à la convention, que d'ailleurs, l'outil, et non le logiciel «Just Energy» dont il est fait état mais qui n'a fait l'objet d'un dépôt que le 7 décembre 2009, soit postérieurement à la résiliation litigieuse, ne lui a été accessible, aux termes mêmes des écritures de la SARL CGES, qu'à compter du 27 novembre 2008.

A propos du logiciel, dont il sera observé que la convention fait état, non pas en son article 1.1 «création d'un outil de gestion technique et financier», mais en fin de son article 1.2 «audit technique des sites dans la même période» pour indiquer «cette première période d'observation technique devrait permettre :

- la consolidation des données collectées rattachées à l'existant,

- la création du logiciel de gestion des consommations respectivement des HP et des divisionnaires»,

et en son article 2 «rémunération» pour, s'agissant de la «part fixe due pour la création, la mise en place et la fiabilisation du fichier de regroupement des informations qui servira à la gestion future opérationnelle de terrain, administrative et comptable », l'indication suivante :

« règlement de cette prestation :

paiement de 50 % de la prestation pour l'année 2007 en deux fois,

soit : 25 % de l'ensemble à la signature de la présente convention,

25 % à la présentation du logiciel et du fichier assurant la distribution des données.

Le solde : 50 % début de l'année 2008 »,

l'expert M. B..., dans le rapport qu'il a été autorisé à déposer en l'état, expose qu'au cours de l'expertise, la SARL CGES n'a jamais produit le logiciel de gestion des consommations, mais a présenté des tableaux Excel très documentés et très techniques, complexes au niveau de leur exploitation.

Pour contester cette déclaration de l'expert judiciaire, l'appelante verse aux débats un rapport établi le 28 juin 2017 par M. D... aux termes duquel celui-ci affirme que le logiciel technique de gestion existe, qu'il est opérationnel, que, composé de plusieurs outils informatiques et d'une base de données, il génère des tableaux sous forme de fichiers Excel, tableaux et courbes, dont l'expert M. B... a eu connaissance mais qu'il n'a pas su analyser et exploiter en raison notamment de ce qu'il n'a pas pris en compte les dires des 20 mars et 21 mai 2012 du conseil de la SARL CGES, lesquels contenaient toutes les explications nécessaires pour comprendre les courbes, les relevés et les preuves des actions réalisées par cette dernière.

M. D..., qui reconnaît d'ailleurs que sans ces deux dires «la compréhension du dossier est difficile, sinon impossible», remet ainsi en cause les conclusions de l'expert judiciaire du fait de l'omission qu'il lui impute, et d'une erreur d'interprétation de la convention selon lui commise par ce dernier quant à l'existence du logiciel dans la mesure où il n'était pas prévu un transfert de programme avec sa licence d'utilisation de CGES à ICF, mais la création d'un logiciel de gestion par l'appelante, avec mise à disposition de l'intimée.

Mais, dans un rapport daté de novembre 2014 que seule cette dernière produit désormais, le même M. D..., qui ne fait d'ailleurs alors pas même allusion au dire du 21 mai 2012 sus-évoqué, s'il concluait que «le logiciel est bien existant, il est sous Acces et Excel nommé «just Energy», il est même déposé.», exposait dans le corps de ce rapport que l'utilisation dudit logiciel, conçu, mis au point et déposé par M. L..., ingénieur en informatique de CGES, avait été proposé par cette dernière en 2006 et validé par ICF en juin 2007, soit «avant que l'accord ne soit signé entre les parties».

Etant rappelé que la convention dont l'exécution fait litige a été signée le 16 juillet 2007, il sera par ailleurs constaté qu'il apparaît, au vu des pièces versées aux débats, que le dépôt dont il est fait état a quant à lui été effectué le 7 décembre 2009, soit postérieurement à la résiliation contestée, voire à l'introduction de l'instance opposant les parties.

Ceci étant, il apparaît, aux termes du rapport déposé en l'état par M. B..., dont se prévaut la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée, que l'expert judiciaire a « acté l'accord des parties sur la finalisation de la phase 1 de la convention par l'établissement de l'annexe F suivant sa 3ème version du 10 juillet 2008 qui constitue les références de la mise en place du suivi des économies d'eau pour l'ensemble des secteurs concernés. »

En effet, le 10 juillet 2008, une «annexe F à la convention de maîtrise continue des charges à flux variables générées par l'usage de l'eau et toutes charges induites par l'eau - bilan annuel des consommations générales et individuelles du patrimoine locatif d'ICF Sud Est Méditerranée» a été signée par les parties, aux termes de laquelle, en son article 1, « les volumes et consommations d'eau retenus dans la présente annexe sont les volumes et les consommations de référence à partir desquels les économies réalisées seront calculées et facturées par CGES.»

Ainsi, et au-delà du problème relatif à la présentation d'un logiciel dans les délais envisagés à la convention, il convient de considérer, comme l'a justement retenu le tribunal, que la première phase du contrat a été réalisée.

S'agissant de la «phase 2 -à partir de 2008» de la convention, la prestation est ainsi expressément définie :

«Dans le cadre d'une action environnementale souhaitée par la Direction d'ICF, CGES s'appliquera à réduire toutes les surconsommations, les écarts inexpliqués du réseau et des UG pour optimiser et maintenir le niveau des charges liées à l'eau aux seules consommations utiles pour chaque UG.

La surveillance continue des consommations générales permettra d'intervenir rapidement à la découverte d'une dérive inexpliquée.

Chaque année, et dès l'apparition d'évolutions défavorables du volume d'eau enregistré par un réseau, un contrôle de ce réseau sera réalisé (méthode d'analyse vibratoire et corrélation acoustique pour localiser l'emplacement des défauts).

Immédiatement après la réparation, un relevé du compteur général permettra d'évaluer les volumes d'eau perdus liés à cette anomalie pour cette période.

Pour les UG, une visite annuelle sera réalisée pour s'assurer de la qualité d'étanchéité des points de puisage d'eau et des appareils consommateurs d'eau et d'énergies.

CGES pourra procéder à toutes réparations ou réglages assurant une réduction de consommation.

Dans un contexte environnemental, CGES aidera chaque occupant d'UG à mieux maîtriser ses charges.

Une information technique pour éviter les pertes d'énergies sera distribuée à chaque UG pour mieux contrôler les gaz à effet de serre.

CGES recherchera les solutions les plus appropriées à toutes les améliorations techniques des réseaux, des HP et des UG.

Par le contrôle continu des volumes consommés par HP, UG et dans les parties communes, CGES s'assurera que les actions réalisées permettront une consommation optimum, durable, efficace et économique pour les clients locataires d'ICF Sud Est Méditerranée.

Analyse des résultats liés aux améliorations :

' Un état récapitulatif des améliorations techniques collectives ou individuelles sera réalisé au fil de l'eau dans le cadre de l'activité de CGES et à la disposition des services de gestion d'ICF.

' Des résultats chiffrés seront à la disposition des intéressés sur le serveur technique de CGES dédié à ICF.

' Recherche de la précision des enregistrements des consommations des HP et des UG.

' Une programmation de la méthode CGES sera mise en place, adaptée au site de chaque HP, UG, pour réaliser des économies collectives et individuelles. »

L'appelante expose qu'elle a, dès le début de l'année 2008 et jusqu'à la résiliation unilatérale du contrat par l'intimée, scrupuleusement poursuivi sa mission.

Elle indique qu'elle a procédé à l'information des locataires, à l'information des directeurs d'agence et responsables de secteurs concernant les relevés, effectué le relevé périodique des index de consommation sur les compteurs généraux et divisionnaires, le suivi des index, la détection des anomalies, et réalisé interventions et réparations afin de réduire les consommations.

Elle en veut pour preuve les nombreuses pièces qu'elle produit, et, s'agissant de ses interventions, explique qu'elle a donc supprimé les fuites, cause principale de la surconsommation d'eau, a procédé au remplacement de réseaux trop vieux générateurs de perte permanente, à la suppression des défauts sur les régulateurs de pression, à la recherche de purgeur fuyart en chaufferie etc. '

Elle ajoute que les résultats chiffrés apparaissent sur le logiciel mis à la disposition de tous les responsables de secteurs et de la direction de la société ICF.

Elle précise que l'ensemble des interventions prévues dans la convention et réalisées par elle jusqu'à la résiliation du contrat a permis de générer de sensibles baisses de consommation d'eau génératrices d'économies, que ce constat ne peut être contesté au regard de l'évolution de la consommation d'eau sur l'ensemble des secteurs, qu'il suffit en effet de faire une lecture attentive de l'évolution des consommations d'eau pour constater les économies d'eau générées grâce à son intervention.

Arguant de ce qu'aucune clause de la convention ne prévoit de conditionner sa rémunération à la démonstration par elle que les économies d'eau sont issues de ses interventions, et que faire droit à la demande de démonstration de l'intimée équivaudrait à ajouter au contrat des clauses qui n'existent pas et des obligations supplémentaires à sa charge, la SARL CGES fait valoir que sa rémunération est conditionnée par le constat d'une économie d'eau par rapport aux valeurs de référence initialement déterminées par les parties.

La SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée fait pour sa part valoir que la convention précise que son objet est de réduire les surconsommations et les écarts et que la rémunération dépend des économies d'eau, qu'il en résulte que le lien de causalité est nécessairement exigé pour le paiement de la rémunération, lequel est causé par les prestations réalisées et les économies en découlant, que ne pas s'interroger sur le lien de causalité ôte à la convention sa cause au sens juridique.

Elle expose que la convention mettait à la charge de l'appelante un certain nombre d'obligations de faire qui devaient permettre de réduire les surconsommations et les écarts inexpliqués, impliquant ainsi des économies pour elle et ses locataires, qu'il existe une causalité directe entre les prestations de la SARL CGES, la réduction des écarts et des surconsommations et les économies corrélatives, que c'est la raison pour laquelle l'expert judiciaire sollicitait une démonstration des prestations réalisées, des économies constatées et du lien de causalité, que par suite l'argumentation de l'appelante et de M. D... est inopérante.

Elle indique notamment que, durant l'exécution de la convention, elle a, à plusieurs reprises, demandé à la société CGES de lui fournir les éléments permettant d'apprécier la bonne exécution de ses obligations, qu'à ce titre, au 30 juillet 2009, soit 19 mois après la prise d'effet de la convention, les seuls éléments que lui a communiqués la prestataire étaient :

' un état des consommations relevées par les compteurs généraux et divisionnaires pour l'année complète 2007,

' un état, par HP, des consommations individuelles par UG pour la fin de l'année 2006 et l'année complète 2007, avec pour cette dernière, l'estimation des factures individuelles dans la plupart des cas, calculées au prorata des consommations par UG,

' une note d'accompagnement,

qu'il ne s'agit cependant que de documents chiffrés, purement descriptifs, relatifs à l'année 2007, desquels il ne ressort pas que l'appelante lui ait dispensé un quelconque conseil, que la note d'accompagnement ne tire aucune conclusion des dits documents et ne permet pas davantage d'apprécier si le résultat atteint est directement lié aux actions et préconisations de la SARL CGES.

Elle ajoute qu'il ressort des documents communiqués par cette dernière le 7 août 2009 qu'aucune conclusion ne pouvait être tirée des études faites par ses techniciens sur site en termes de valorisation et de retour par de l'économie d'eau, que l'appelante reconnaissait elle-même qu'une étude était en cours pour lui proposer toutes les améliorations, que les documents transmis, qui ne font état que de données chiffrées, ne contiennent aucun état récapitulatif, ni aucune proposition permettant d'analyser les actions réalisées, que le logiciel, dont l'établissement était pourtant l'une des obligations essentielles de la SARL CGES pour que ses agences puissent continuer à maîtriser les charges liées à l'eau après l'échéance de la convention, ne lui a jamais été présenté, qu'elle n'a eu accès qu'à un serveur comportant de nombreux tableaux et graphiques, que l'appelante ne produit aucun quitus justifiant de son passage chez les occupants afin de communiquer sur la maîtrise de l'eau et donner une information technique.

Sur ce, aux termes de la convention, s'agissant de la rémunération variable :

« La CGES s'engage à atteindre le résultat attendu par la qualité de sa prestation sur le terrain à partir des actions réalisées fin 2007 et à partir de 2008.

Elle recevra :

' un intéressement égal à 50 % des économies réalisées par la réduction des écarts connus sur les réseaux collectifs

' et un intéressement égal à 50 % des économies réalisées par rapport aux consommations connues pour l'ensemble des UG.

La gestion globale de cette prestation permettra également une réduction des coûts financiers liée à une meilleure gestion des encaissements et des achats sur une période annuelle de 365 jours. CGES sera intéressée à 50 % des économies financières réalisées (voir Annexes).»

Au regard des dispositions contractuelles, il n'apparaît pas qu'il y ait lieu pour la prestataire de justifier de ce que les économies réalisées sont en lien direct avec ses interventions, dès lors qu'existent de telles économies par rapport aux valeurs de référence fixées par les parties, en l'occurrence par l'annexe F du 10 juillet 2008 précitée, étant observé qu'il importe peu qu'il s'agisse, comme entend le faire remarquer l'appelante, de la troisième version qu'elle a proposée puisque seule celle effectivement contractuellement retenue est à prendre en considération.

Il appartient en revanche à la SARL CGES de démontrer qu'elle a rempli l'ensemble des obligations mises à sa charge par la convention, et que globalement il existe une réduction des volumes par rapport à la valeur de référence retenue, soit, ainsi qu'elle-même le rappelle, 1 033 844 m3.

Mais, à cet égard, la simple constatation des indices de compteur, par laquelle elle entend justifier les factures établies, ne peut, comme le lui fait notamment remarquer l'intimée dans son courrier du 30 juillet 2009, suffire à considérer que la prestation attendue est réalisée.

Et, des pièces émanant de l'appelante ou produites par elle, et notamment du second rapport établi le 28 juin 2017 par M. D... dont elle se prévaut, lequel précise en page 76 que : «il est certain que la totalité des 17600 logements n'avait pas été vue ni à la fin 2007 ni sur 2008, le taux de pénétration fourni de 60 % en deux ans est plausible», il résulte que les obligations, ci-dessus rappelées, telles que fixées, s'agissant de la phase 2, par la convention du 16 juillet 2007 n'ont pas été exécutées.

Dans ces conditions, et outre le fait que l'existence d'un logiciel, qui serait de nature à permettre de gérer un parc de logements d'une telle importance, n'est pas davantage démontrée par les éléments aux débats contrairement à ce que soutiennent la SARL CGES et son expert, la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée apparaît fondée en sa résiliation de ladite convention aux torts de l'appelante.

L'argumentation de cette dernière quant au caractère injustifié et abusif de cette mesure au motif par ailleurs qu'aucun courrier ne lui a été adressé contestant la qualité de sa prestation jusqu'au 13 juillet 2009 n'ayant pas lieu d'être retenue au regard de la nature de la prestation qui s'inscrivait dans la durée et des éléments produits et notamment les lettres des 30 juillet et 15 octobre 2009 que lui a adressées l'intimée et la seule réponse qu'elle a apportée le 7 août 2009, il convient, le courrier du 5 novembre 2009 dont elle a entendu ensuite se prévaloir étant à cet égard inopérant, de constater la résiliation à juste titre prononcée le 12 novembre 2009 à effet du 18 octobre 2009.

Le jugement est en conséquence confirmé de ce chef, et la SARL CGES déboutée de toutes ses demandes concernant le préjudice subi du fait d'une résiliation prétendument injustifiée.

Sur les factures établies :

L'appelante sollicite la condamnation de la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée à lui payer, en application de la convention du 16 juillet 2007, les sommes, outre pénalités de retard, de, au titre des factures relatives à son intervention pour l'année 2007, 30.270,03 euros, pour les factures relatives à son intervention pour l'année 2008, 59815,76 euros, et, au titre des factures relatives à son intervention pour l'année 2009, 288191 euros.

Elle fait valoir que certaines factures relatives à des prestations par elle réalisées en 2007 et 2008 lui ont été réglées, ce qui constitue un commencement de preuve par écrit de l'acceptation par la société intimée du principe de la facturation établie et des montants dus.

Mais, une telle argumentation ne saurait être retenue quand il résulte clairement des termes de la convention du 16 juillet 2007 que la prestation elle-même ne devait prendre effet qu'à compter du 1er janvier 2008, la période du 1er juillet au 31 décembre 2007 étant consacrée à la création de l'outil de gestion technique et financière et à l'audit technique des sites.

La SARL CGES n'est donc pas fondée en sa demande tendant à se voir rémunérer pour des prestations effectuées au cours de l'année 2007, étant d'ailleurs observé que, comme le fait justement remarquer la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée, elle n'hésite pas à viser dans les factures établies pour l'année considérée une période allant du 1er janvier au 31 décembre 2007.

Hors convention, lesdites factures ne peuvent qu'être rejetées.

S'agissant des factures afférentes à l'année 2008, dans la mesure où il a été précédemment considéré que la prestataire n'avait pas rempli ses obligations pour l'année considérée, l'appelante doit être déboutée de sa demande en paiement de factures dont le bien fondé n'a pas été démontré.

Les factures émises au titre de l'année 2009, dont le caractère justifié n'est aucunement établi, ne sauraient davantage faire l'objet d'un règlement.

Ainsi, et sans qu'il y ait lieu de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, les demandes en paiement formulées par la SARL CGES au titre de factures prétendument établies en application de la convention du 16 juillet 2007 sont rejetées.

L'appelante sollicite par ailleurs, au titre de conventions de surveillance de volumes d'eau antérieures, concernant diverses cités, signées entre les parties, selon elle tacitement reconduites, le paiement de factures établies au forfait pour un montant de 160.704,45 euros, ou subsidiairement, si le principe d'une facturation au forfait pour ces sites devait être remis en cause, le règlement d'une somme totale de 189.219,29 euros pour les années 2008 et 2009.

Cependant, c'est à juste titre que la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée fait valoir que ces demandes doivent être déclarées irrecevables comme nouvelles en cause d'appel.

En effet, l'argumentation de la SARL CGES selon laquelle la demande ne serait pas nouvelle dès lors que, à l'assignation en résiliation du contrat signé le 16 juillet 2007 que lui a délivrée l'intimée le 25 novembre 2009, elle a soulevé en défense le moyen selon lequel non seulement la résiliation du contrat n'était pas justifiée mais également qu'elle subissait un préjudice financier certain en raison du non paiement par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée de factures pour des prestations pourtant déjà réalisées, et qu'elle a, pour démontrer tant la réalité des prestations accomplies que de son préjudice financier, sollicité reconventionnellement devant les premiers juges une mesure d'expertise destinée notamment à faire les comptes entre les parties, ne saurait être retenue, l'ensemble des demandes alors formulées concernant l'exécution de la seule convention litigieuse du 16 juillet 2007, et non l'application de précédents contrats désormais invoqués.

Sur le solde de la part fixe :

L'intimée, sollicitant à cet égard l'infirmation du jugement déféré, demande que, par application du point 1.1 de l'article 2 de la convention du 16 juillet 2007, la SARL CGES soit condamnée à lui rembourser, au titre du solde de la part fixe de rémunération, la somme de 97.898,35 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 17 novembre 2009.

Aux termes des dispositions précitées, il est effectivement prévu : « En cas de résiliation anticipée de la présente convention à l'initiative d'ICF, pour un motif autre que le non respect par CGES de ses obligations, le solde à rembourser, à la date de demande de résiliation, sera considéré comme définitivement acquis à la société CGES. »

Compte tenu des motifs de la résiliation intervenue, il convient, au regard des dispositions contractuelles relatives à la part fixe considérée comme une avance de la rémunération de la société prestataire, et n'étant pas contesté que le montant versé par la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée au titre de l'avance conventionnellement prévue s'est élevé à la somme TTC de 105.248 euros, et qu'il lui a été remboursé une somme de 7.349,65 euros, de faire droit à la demande de remboursement telle que présentée par l'intimée.

Le jugement est donc infirmé de ce chef.

La SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée sollicite en outre la restitution d'une somme de 957,07 euros correspondant selon elle à un différentiel de TVA, la SARL CGES ayant appliqué à la somme remboursée de 7.349,65 euros un taux de 5,5 % au lieu de celui de 19,6 % appliqué à la somme de 88.000 euros hors taxes par elle payée au titre de la création de l'outil de gestion technique et financier.

Mais, compte tenu de ce que la somme à lui rembourser a pris en compte pour la déduire ladite somme de 7.349,45 euros, cette demande de restitution d'une somme supplémentaire de 957,07 euros n'a pas lieu d'être retenue.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

L'appelante, qui succombe, supportera, en ce compris les frais d'expertise, les dépens de première instance et d'appel, une somme de 3.000 euros étant par ailleurs allouée à l'intimée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée de sa demande en remboursement du solde de la part fixe de rémunération de la SARL CGES, et en ce qu'il a partagé les dépens,

Statuant à nouveau,

Condamne la SARL CGES à rembourser à la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée la somme de 97.898,35 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 17 novembre 2009,

Condamne la SARL CGES à payer à la SA d'HLM ICF Sud Est Méditerranée la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la SARL CGES aux entiers dépens.

LE GREFFIERLE PRESIDENT