Décision 2° chambre

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2° chambre ARRET DU 16 OCTOBRE 2018 Numéro d'inscription: N° RG 15/06693 Décisions déférées à la Cour : Arrêt du 16 juin 2015, enregistré sous le n° 581 F-D rendu par la cour de cassation cassant et annulant l'arrêt du 6 mars 2014 n° RG 14/157 rendu par la cour d'appel d'Aix en Provence à l'encontre d'une ordonnance du 9 février 2012 rendue par le tribunal de commerce de Marseille DEMANDERESSE A LA SAISINE : Sarl SDP [...] représentée par Me Marion Y... de la Z... , CARRERE, avocat au barreau de MONTPELLIER substituée par Me Lola A..., avocat au barreau de MONTPELLIER DEFENDEURS A LA SAISINE Maître Michel B... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société SDP Sodaphone [...] représenté par Me Hervé C... de la SELARL PVB AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par Me Célia D..., avocat au barreau de MONTPELLIER S.A. LYONNAISE DE BANQUE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié [...] représentée par Me Yann E... de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER E..., E..., LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de Me Marie-Joseph ROCCA SERRA, avocat au barreau de MARSEILLE substituant Me Hubert F..., avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant ORDONNANCE DE CLOTURE DU 21 AOUT 2018 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 11 SEPTEMBRE 2018, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de : Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre Mme Anne-Claire BOURDON, Conseiller M. Olivier GUIRAUD, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Madame Hélène ALBESA ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ; - signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Hélène ALBESA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES : Le 4 janvier 2006, la Sarl SDP Sodaphone (la société SDP) a donné un ordre d'achat de devises à terme à la Banque Bonasse Lyonnaise de Banque, devenue la SA Lyonnaise de Banque, pour un montant de 500 000 dollars US, le déroulement de l'opération étant fixée au 28 février 2006. Par télécopie du 24 février 2006, le dirigeant de la société SDP a sollicité une prorogation au 30 avril 2006 du terme. L'opération a fait l'objet d'une levée anticipée partielle, le 28 mars 2006, portant sur l'achat de 70400 dollars US, d'une levée anticipée partielle, le 31 mars 2006, portant sur l'achat de 53000 dollars US, puis de reports successifs pour le solde de 376 600 dollars US, en dernier lieu le 28 mars 2007 jusqu'au 31 mars 2008, sachant que les demandes de report font litige entre les parties. Par jugement du 14 janvier 2008, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la société SDP, M. B... étant désigné en qualité de mandataire judiciaire. Par courrier recommandé du 13 mars 2008, la société Lyonnaise de Banque a déclaré une créance de 61 781,66 euros à titre chirographaire, mais par courrier du 31 juillet 2008, elle a ramené sa créance à la somme de 37 758,10 euros pour tenir compte de l'écart de change enregistré lors du dénouement de l'opération intervenue, selon elle, le 31 mars 2008. Entre-temps, par un jugement du 26 mars 2008, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la liquidation judiciaire de la société SDP, M. B... étant désigné aux fonctions de liquidateur. La société SDP a contesté la créance de la société Lyonnaise de Banque au motif qu'elle n'avait jamais donné son accord à la banque pour une prorogation de l'opération d'achat à terme de devises postérieurement au 30 avril 2006. Par ordonnance du 9 février 2012, dont la société Lyonnaise de Banque a relevé appel, le juge-commissaire a rejeté la créance déclarée par la banque pour absence d'ordre de prorogation de l'opération de change ; statuant sur l'opposition de la société SDP à un arrêt du 21 février 2013 ayant admis la créance de la société Lyonnaise de banque pour la somme de 37 758,10 euros à titre chirographaire, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par un arrêt du 6 mars 2014, mis à néant son précédent arrêt, ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture et l'admission des conclusions des parties puis confirmé l'ordonnance déférée ayant rejeté la créance de la banque au passif chirographaire de la société SDP. Cet arrêt a été cassé et annulé en toutes ses dispositions par un arrêt de la Cour de cassation (chambre commerciale) en date du 16 juin 2015 au motif qu'en révoquant l'ordonnance de clôture pour rendre recevables les conclusions déposées par la banque le jour de l'ordonnance et par les autres parties postérieurement au prononcé de celle-ci, sans ordonner la réouverture des débats, la cour d'appel avait violé les articles 16 et 784 du code de procédure civile. Désignée comme juridiction de renvoi, cette cour a été saisie par la société SDP suivant déclaration faite le 7 septembre 2015. Par arrêt du 12 septembre 2017, il a été fait injonction à la société Lyonnaise de banque d'assigner la société SDP à la personne de son gérant, M. H..., dans le délai de deux mois. La société SDP a ainsi été assignée par exploit du 19 septembre 2017 remis à son gérant.

MOTIFS de la DECISION: C'est vainement que la société Lyonnaise de Banque, au motif de la représentation mutuelle qui existerait entre le débiteur principal et les cautions, fondée sur la solidarité entre coobligés, invoque l'autorité de la chose jugée s'attachant à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 21 février 2013 qui, dans le litige l'opposant à MM. H... et I..., cautions des engagements de la société SDP, a confirmé un jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 22 avril 2010 ayant condamné ces derniers à lui payer la somme de 37758,10 euros en principal, alors que la condamnation ainsi prononcée à l'encontre des cautions ne procède pas d'une décision définitive relativement à l'existence et au montant de la dette garantie ; il résulte en effet des pièces produites que l'arrêt du 21 février 2013 a fait l'objet d'un pourvoi en cassation non encore jugé, quand bien même la radiation de l'affaire a été prononcée par une ordonnance rendue le 13 février 2014 par le délégataire du premier président de la Cour de cassation. Un ordre d'achat de 500000 dollars US a bien été donné, le 4 janvier 2006, à la banque Bonasse Lyonnaise de Banque par la société SDP, dont le terme fixé initialement au 28 février 2006, a été prorogé par le donneur d'ordre, suivant télécopie du 24 février 2006, pour une nouvelle échéance à 60 jours, soit au 30 avril 2006; cette télécopie du dirigeant de la société SDP établit l'existence de l'opération de change envisagée, qui n'est plus contestée, alors que dans un premier temps, M. H..., gérant de la société SDP, dans un courrier adressé le 1er avril 2008 à la banque, s'était dit surpris par un tel achat, n'ayant trouvé aucune trace ni document de validation de cet achat dans ses dossiers (sic). Si le premier report au 30 avril (ou au 28 avril) 2006 de l'opération de change n'est pas discuté, les divers reports intervenus par la suite, le 26 avril 2006 pour le 30 juin 2006, le 28 juin 2006 pour le 29 septembre 2006, le 27 septembre 2006 pour le 29 décembre 2006, le 27 décembre 2006 pour le 30 mars 2007 et le 28 mars 2007 pour le 31 mars 2008 font, en revanche, litige entre les parties, sachant qu'antérieurement à la date du 30 avril 2006 à laquelle la société SDP avait sollicité le report de l'opération, deux achats successifs de devises avaient été effectués, le 28 mars 2006 et le 31 mars 2006 à hauteur de 70400 dollars US et 53000 dollars US, ce qui avait ramené à 376600 dollars US le solde de l'opération restant à effectuer. La société Lyonnaise de Banque justifie, par les pièces produites, que les reports de la date d'échéance de l'opération au 30 juin 2006, au 29 septembre 2006, au 29 décembre 2006, au 30 mars 2007 et au 31 mars 2008 ont donné lieu à des avis adressés à la société SDP, laquelle était également parfaitement informée de l'absence de dénouement de l'opération de change par ses relevés de compte ; d'ailleurs, lorsqu'elle s'est manifestée auprès de la banque, le 1er avril 2008, pour contester l'achat des 376600 dollars US, c'est à l'examen de son compte courant tenu en dollars US (n° [...] ) auquel elle avait accès via le site internet de la banque. La société SDP n'a émis aucune protestation ou réserve à la réception des avis de report et des relevés de compte, alors que pratiquant habituellement des achats de devises étrangères dans le cadre de son activité de négoce de matériels informatiques, elle a nécessairement dû veiller au suivi de l'ordre d'achat de 500000 dollars US donné le 4 janvier 2006 ; elle a donc valablement consenti, de manière implicite, aux divers reports d'échéance jusqu'au 31 mars 2008, peu important que chacun des avis de report, lui ayant été adressé, demande de bien vouloir (') retourner dans les meilleurs délais le double de cette confirmation dûment signée par vos représentants habilités. Par ailleurs, la société SDP n'a, à aucun moment, entendu renoncer à l'ordre d'achat du 4 janvier 2006, qui avait été partiellement exécuté à hauteur de 123400 dollars US, et que la banque était tenue d'exécuter à l'échéance du 31 mars 2008 ; il s'avère, en effet, que le dernier report de l'opération a été d'une année (31 mars 2007-31 mars 2008) et que durant ce laps de temps, la société SDP, qui n'avait pas contesté ce report dont elle avait été avisée, n'a entrepris aucune démarche auprès de la banque afin soit de révoquer l'opération de change, soit de solliciter un nouveau report. L'opération de change a été exécutée, d'après les pièces produites, le 1er avril 2008 et s'est dénoué le 4 juillet 2008, date à laquelle le solde du compte tenu en dollars a été ramené à zéro après virement sur le compte courant de la société SDP tenu en euros du solde de l'opération (242717,76 euros) ; par courrier du 31 juillet 2008, la banque a ainsi informé le mandataire judiciaire de la réduction de sa créance déclarée à la somme de 37758,10 euros correspondant à l'écart de change enregistré à la date du 4 juillet 2008 ; en toute hypothèse, le fait que la banque n'a pas procédé à un nouveau report d'échéance au-delà du 31 mars 2008, ne peut avoir pour effet de lui faire perdre sa créance née de la perte de change constatée à la date du 4 juillet 2008, alors qu'il n'est pas soutenu, ni même allégué, que la perte se soit aggravée entre le 1er avril 2008 et la date de dénouement de l'opération. Il convient en conséquence d'infirmer l'ordonnance rendue le 9 février 2012 par le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la société SDP et d'admettre la créance de la société Lyonnaise de Banque à la somme de 37758,10 euros à titre chirographaire. Dès lors que la créance de la banque résulte précisément d'un écart de change constaté une fois dénouée l'opération d'achat de devises, la société SDP n'est pas fondée à demander que la somme de 376600 dollars US soit portée à son actif ; une telle demande ne peut ainsi qu'être rejetée. Enfin, les dépens d'appel, y compris ceux afférents à la décision cassée, seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

PAR CES MOTIFS: La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, Infirme l'ordonnance rendue le 9 février 2012 par le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la société SDP et statuant à nouveau, Prononce l'admission de la créance de la société lyonnaise de banque au passif la Sarl SDP Sodaphone (la société SDP) à la somme de 37758,10 euros à titre chirographaire, Rejette toutes autres demandes, Dit que les dépens d'appel, y compris ceux afférents à la décision cassée, seront employés en frais privilégiés de procédure collective, Le GREFFIER Le PRESIDENT JLP