Décision 13e chambre

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4IA

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 NOVEMBRE 2018

N° RG 18/02012 - N° Portalis DBV3-V-B7C-SIP7

AFFAIRE :

Pierre X...

C/

Patrick M... pris en sa qualité de liquidateur

à la liquidation judiciaire de la Sté RISC GROUP IT SOLUTIONS

Bernard Y...

Enrique N...

Pierre Z...

Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 07 Mars 2018 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2016L02303

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 13/11/2018

à :

Me Oriane A...,

Me L... B...,

Me Mélina C...,

TC NANTERRE,

MP

POLE-ECOFI

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE TREIZE NOVEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre:

Monsieur Pierre X...

né le [...] à SAINT GIRONS (09200)

de nationalité Française

[...]

Représenté par Maître Oriane A..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 633, et par Maître Mathieu D..., avocat plaidant au barreau de PARIS

APPELANT

****************

Maître Patrick M... pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Sté RISC GROUP IT SOLUTIONS

[...]

Représenté par Maître L... B... de la E... L..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 20180112 et par Maître F... G..., avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMES

****************

- Monsieur Bernard Y...

né le [...] à FIGEAC (46100)

de nationalité Française

[...]

- Monsieur Enrique N...

né le [...] à PINOSO (ESPAGNE)

de nationalité Espagnole

[...] (ESPAGNE)

Représentés par Maître Oriane A..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 633, et par Maître Mathieu D..., avocat plaidant au barreau de PARIS

Monsieur Pierre Z...

né le [...] à SAINT JEAN DE LUZ

de nationalité Française

[...]

Représenté par Maître Mélina C..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : V 626, et par Maître Patrick H..., avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMES SUR APPEL PROVOQUE

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 Septembre 2018, Madame Sophie O..., présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie O..., Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 28 mai 2018 a été transmis le 31 mai 2018 au greffe par la voie électronique.

La société anonyme STS Group (SA STS), créée en 2000, a développé une activité d'éditeur et de fournisseur de logiciels de confiance numérique.

En suite de son développement et de sa prise de participation dans le groupe Risc, elle est devenue une société holding détenant sept filiales dont deux françaises, les sociétés Deal It (100%), et Risc group (29%).

La société Risc group, cotée au marché Euronext Paris, exploitait une activité d'installation de logiciels et de matériels ainsi que la réalisation de prestations informatiques et disposait de plusieurs établissements secondaires.

Elle avait elle-même cinq filiales, parmi lesquelles la société Risc Group it solutions (ITS), détenue à 99%, cotée au marché libre, qui exploitait une activité de gestion de réseaux informatiques et d'hébergement sécurisé de données informatiques.

Les sociétés Deal It, qui commercialisait la solution informatique acquise auprès de la société Risc group, et Risc Group it solutions intervenaient de manière complémentaire et avaient recours à la société Locam pour le financement des contrats.

A compter du mois de juillet 2012, la société ITS s'est trouvée en difficulté pour verser à la société Locam les sommes encaissées pour son compte.

En suite de l'ouverture d'une procédure de conciliation le 18 juillet 2012, le président du tribunal de commerce de Nanterre a constaté le 20 décembre 2012 l'accord intervenu entre les sociétés STS Group, Risc group, Risc group it solutions et Deal it avec Eurofactor et Locam.

Cet accord n'ayant pas été respecté, la société ITS a déposé une déclaration de cessation des paiements le 16 octobre 2013.

Par jugement du 24 octobre 2013, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société ITS, fixé la date de cessation des paiements au 1er octobre 2013, désigné Me I... en qualité d'administrateur judiciaire et Me M... en qualité de mandataire judiciaire. Le 18 décembre 2013, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société et autorisé une poursuite d'activité jusqu'au 10 janvier 2014 afin de permettre une cession, laquelle a eu lieu le 20 décembre 2013.

Considérant que des fautes de gestion avaient été commises, Me M..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ITS, a saisi le tribunal de commerce de Nanterre qui par jugement contradictoire en date du 7 mars 2018 assorti de l'exécution provisoire a notamment :

- condamné M. Pierre X... à contribuer partiellement à l'insuffisance d'actif à hauteur de 1 000 000 € ,

- débouté Me M... de ses demandes à l'encontre de MM. Pierre Z..., Enrique N... et Bernard Y...,

- condamné M. Pierre X... à payer à Me M... ès qualités la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Le tribunal a retenu les fautes tirées du non respect des obligations sociales et fiscales, de la poursuite d'une activité déficitaire et de l'importance des comptes courants d'associés et des financement accordés aux autres sociétés du groupe à l'encontre uniquement de M. Pierre X....

M. X... a interjeté appel le 22 mars 2018.

Selon exploits d'huissier en date des 24 et 25 mai 2018 Me M... a formé un appel provoqué à l'encontre de MM. Bernard Y..., Pierre Z... et Enrique N....

Aux termes de leurs dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 31août 2018, MM. Pierre X..., Bernard Y... et Enrique N... demandent à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a écarté toute responsabilité et toute condamnation à l'égard de MM. Bernard Y... et Enrique N...,

- à défaut et à titre subsidiaire, juger qu'aucune responsabilité ne peut être retenue à leur encontre au titre des griefs de non paiement des cotisations sociales et fiscales et de gestion contraire à l'intérêt social,

- dire que la poursuite d'une activité déficitaire n'est pas en soi constitutive d'une faute de gestion dès lors que les perspectives de redressement existent,

- dire que MM. Bernard Y... et Enrique N... n'ont commis aucune faute de gestion consistant en la poursuite d'une activité déficitaire,

- dire qu'en tout état de cause le lien de causalité entre cette prétendue faute et l'insuffisance d'actif n'est pas rapporté,

- infirmer le jugement dans ses dispositions à l'égard de M. X...,

- dire qu'il n'a commis aucune faute susceptible d'avoir contribué à l'insuffisance d'actif,

- dire qu'en tout état de cause, la preuve du lien de causalité entre les prétendues fautes et l'insuffisance d'actif n'est pas rapportée,

- débouter Me M... de l'ensemble de ses demandes,

- condamner Me M... à payer à chacun des appelants la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens avec droit de recouvrement au profit de Me A..., avocat, pour les frais dont il aurait fait l'avance, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 25 juin 2018, M. Pierre Z... demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Me M... de ses demandes à son encontre,

à titre subsidiaire,

- constater qu'il doit être fait application de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016,

- constater que la faute commise ne peut s'assimiler qu'à une faute de négligence,

- débouter en conséquence Me M... de l'ensemble de ses demandes à son encontre,

à titre infiniment subsidiaire,

- dire qu'il ne peut être condamné à supporter le passif constitué postérieurement à son départ du 28 février 2013,

- débouter Me M... de sa demande de condamnation solidaire,

en tout état de cause,

- débouter Maître M... de toutes ses demandes formées à son encontre,

- condamner Maître M... à lui payer une somme de 21 500 € € au titre de l'article 700 du code de procédure, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Dans ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 30 août 2018, comportant appels incident et provoqué, Me M..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ITS, demande à la cour de :

- le recevoir en ses appels incident et provoqué,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande liée à la poursuite abusive d'une activité déficitaire à l'encontre des administrateurs et sur le quantum de la condamnation ;

- confirmer le jugement pour le surplus,

En conséquence,

- condamner MM. Pierre X..., Pierre Z..., Enrique N... et Bernard Y... à lui payer la somme de 14 427 922,17 € au titre de l'insuffisance d'actif ,

- dire que les intérêts se capitaliseront en application de l'article 1154 du code civil, étant précisé que la capitalisation était sollicitée dès l'assignation ;

- débouter les appelants de l'ensemble de leurs demandes ;

- condamner MM. Pierre X..., Pierre Z..., Enrique N... et Bernard Y... à lui payer la somme de 6 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens avec droit de recouvrement au profit de Me B..., avocat, pour les frais dont elle aurait fait l'avance, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Selon avis du 28 mai 2018, communiqué aux parties le 31 mai suivant, le ministère public sollicite la confirmation en tous points du jugement considérant que les fautes de non respect des obligations fiscales et sociales, de poursuite d'une activité déficitaire et d'importance des comptes courants et les financements accordés aux sociétés du groupe sont constituées et la condamnation justifiée, étant rappelé que l'insuffisance d'actif s'élève à 14 427 922,17 €.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 septembre 2018.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Aucun moyen n'étant soulevé susceptible d'être relevé d'office, il convient de déclarer les appels incident et provoqué formés par Me M... recevables.

1- Sur la direction de la société ITS

Aux termes de l'article L651-1 du code de commerce, les dispositions relatives à la responsabilité pour insuffisance d'actif s'appliquent aux dirigeants d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective.

La société ITS est une société anonyme avec conseil d'administration dont le président et directeur général est depuis février 2010 M. Pierre X....

MM. Bernard Y... et Enrique N... ont été nommés administrateurs à compter du mois de mars 2010.

M. Pierre Z..., qui était administrateur depuis 2007, a été maintenu dans ses fonctions puis a été désigné en qualité de représentant permanent de la société Risc group au conseil d'administration de la société ITS jusqu'en février 2013.

Il est constant que dans une société anonyme le directeur général et le président du conseil d'administration sont des dirigeants de droit au sens de l'article L651-1 du code de commerce.

La responsabilité de M. Pierre X... est donc susceptible d'être engagée.

Qu'ils assument ou non la direction générale de la société, les administrateurs ont également la qualité de dirigeants de droit. Leur responsabilité est donc également susceptible d'être engagée.

En l'espèce, les appelants ne contestent pas leur qualité de dirigeant de droit de la société ITS.

2- Sur l'insuffisance d'actif

Me M..., ès qualités, indique d'une part que l'actif réalisé s'élève à la somme de 2903647,98 € correspondant pour l'essentiel au solde des comptes bancaires, au recouvrements-clients et au prix de cession des entreprises, d'autre part que le passif définitif est de 17331 570,15 €, soit une insuffisance d'actif de 14427 922,17 €.

Dans leurs écritures (p 44) les appelants indiquent que l'existence de l'insuffisance d'actif n'est pas contestée, 'même si son quantum peut l'être à la marge' sans toutefois justifier d'explications supplémentaires. A titre d'exemple, ils prétendent que l'ensemble des actifs n'aurait pas été cédé ou recouvré mais n'en justifient pas.

M. Z... émet pour sa part des réserves sur les chiffres produits pour l'année 2013 au motif qu'il n'a pas pu y avoir accès et invoque l'imprécision de décompte établi par le liquidateur et entend se réserver le droit de solliciter une expertise contradictoire afin d'avoir accès à ces chiffres et estimations. Il ajoute que s'il devait être condamné il ne pourrait l'être qu'à hauteur du passif constitué à la date effective de son départ du groupe Risc.

M. Z... n'a pas formé de demande d'expertise aux termes de son dispositif qui seul saisit la cour.

L'insuffisance d'actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l'actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s'apprécie à la date à laquelle le juge statue.

Il convient de déduire du passif retenu par le liquidateur judiciaire la somme de 580783,57 € due au titre du super privilège des salaires, née postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, en sorte que l'insuffisance d'actif s'élève à la somme de 13847138,60 €.

3- Sur les fautes

Les appelants soutiennent à titre préalable, d'une part que la faute de gestion ne peut pas consister en une simple négligence en application de l'article L.651-2 du code de commerce, dans sa version atténuée par la loi du 9 décembre 2016, d'autre part, qu'il doit être tenu compte des mesures de restructuration mises en oeuvre ainsi que des mesures de prévention sollicitées et obtenues alors que la société n'était pas en état de cessation des paiements, enfin que le liquidateur n'a pas entendu engager une action en report de la date de cessation des paiements ce qui caractérise son acquiescement sur celle-ci.

M. Z... soutient que si par extraordinaire une éventuelle faute devait être retenue à son encontre, il ne pourrait s'agir que d'une négligence, de telle sorte qu'il conviendrait de faire application de l'article L.651-2 du code de commerce dans sa nouvelle rédaction issue de la loi Sapin II.

Me M... réplique que l'absence d'engagement d'une action en report de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture n'est due qu'à un concours de circonstances lié à un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation et non à un acquiescement de sa part, qu'à supposer que la nouvelle rédaction de l'article L.651-2 du code de commerce soit applicable aux procédures en cours, ce qui n'est pas à ce jour le sens de la jurisprudence, le fait de ne pas respecter la loi ne peut correspondre à une simple négligence comme le fait d'avoir multiplié les mesures de prévention n'est pas exonératoire de responsabilité.

L'article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, est applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours. Il dispose notamment que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

Il est constant que M. X... a engagé des démarches afin de rechercher des accords avec les principaux créanciers de la société. Parmi les mesures prises, il a sollicité et obtenu du président du tribunal de commerce de Nanterre le 18 juillet 2012 le bénéfice d'un conciliation puis le 20 décembre 2012 d'un mandat ad hoc pour la société ITS.

Outre que les ordonnances sont démunies de toute motivation de sorte qu'il est impossible de déterminer si la société ITS était ou non en cessation des paiements depuis plus de 45 jours à la date d'ouverture de la conciliation, voire de sa prorogation, la désignation d'un conciliateur puis d'un mandataire comme en l'espèce n'exonère pas les dirigeants de leurs fautes dès lors que ces mesures ne les privent pas de l'exercice de leurs pouvoirs ni ne les dispensent de leurs obligations.

Enfin la cour constate que Me M..., ès qualités, n'a pas engagé d'action en report de la date de cessation des paiements dans le délai d'un an prévu par l'article L.631-8 du code de commerce, lequel expirait le 24 octobre 2014, soit avant le revirement de jurisprudence invoqué, sans que cette inaction emporte de conséquence au regard des seules fautes reprochées.

Il convient par suite d'examiner chacun des griefs formulés par le liquidateur judiciaire à l'encontre de chacun des dirigeants.

* Le non paiement des cotisations sociales

Me M... soutient que le privilège du Trésor public s'élève à la somme de 1683353,52 € correspondant à la TVA des mois de juin 2012, septembre et octobre 2013, que les déclarations de créances des Urssaf et d'Humanis montrent que la société ITS n'a pas respecté ses obligations sociales, que régler un moratoire sans s'acquitter des cotisations courantes est constitutif d'un système de cavalerie, que le non paiement des cotisations sociales est une faute de gestion, que cette faute a eu une influence sur l'insuffisance d'actif et qu'elle est imputable à M. X..., président du conseil d'administration et directeur général.

MM. X..., Y... et N... relèvent que cette faute n'est reprochée qu'au premier d'entre eux, expliquent que la Commission des chefs des services financiers (CCSF) des Hauts de Seine a accepté un échéancier pour les cotisations et impôts dus sur la période de mars à décembre 2012, que l'ensemble du passif public antérieur au mois de février 2013 a fait l'objet de délais de paiement acceptés par les pouvoirs publics, que le moratoire a été exécuté jusqu'en septembre 2013, que la création d'un nouveau passif est due à l'absence de règlement par l'Etat de ses créances et au retard de signature de certains marchés, que le 9 juillet 2013 ils ont, sous l'égide du conciliateur, saisi une nouvelle fois la CCSF qui a refusé la mise en oeuvre d'un nouveau moratoire sans pour autant remettre en cause le premier moratoire en cours, qu'ils ont entamé le remboursement du passif non moratorié dès les premières rentrées d'argent et ont tout mis en oeuvre de manière transparente et loyale pour tenter de résorber le passif résiduel dans les meilleurs délais, que l'information reçue par les Urssaf, le Trésor public et les caisses de retraite les a conduits soit à ne pas prendre d'inscription de privilèges soit à ne pas engager de voies d'exécution et à accepter tacitement de suspendre l'exigibilité de leur créance, que la direction des finances publiques des Hauts de Seine a délivré à la société une attestation de conformité aux obligations sociales et fiscales pour l'année 2012 afin de lui permettre de candidater aux marchés publics, qu'ils n'ont donc commis aucune faute à ce titre.

M. Z... relève que les cotisations impayées sont postérieures à son départ.

Il est établi que le 12 février 2013 la CCSF a écrit à M. Y... pour lui faire part de sa décision d'accorder à son 'groupe' un plan de règlement de son passif fiscal et social d'une durée de 24 mois, sous condition d'un accord avec les créanciers d'obligations à bons de souscription d'actions remboursables, soit pour la société ITS la somme de 1856876,30 € arrêtée au 31 janvier 2013, la première échéance de 142 285 €, due pour l'ensemble des sociétés, étant exigée dès le mois de février 2013. Si l'attestation établie le 19 juin 2018 par le cabinet BM&A, expert-comptable, à la demande des anciens dirigeants de la société ITS, indique que le moratoire CCSF a été respecté en 2013, il précise également que dans l'intervalle un passif courant a été constitué à hauteur de 1 914407 euros.

De fait, le message adressé le 9 juillet 2013 par Me J..., conciliateur puis mandataire ad hoc, à l'Urssaf témoigne de ce que la société avait cessé de payer ses cotisations sociales courantes (parts patronales et salariales) et qu'un nouveau passif de l'ordre de 1 500 000 € avait été créé par les entités du groupe sur le premier semestre 2013.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Déclare recevables les appels incident et provoqué formés par Me M..., ès qualités ;

Infirme le jugement sauf en ce qu'il a condamné M. X... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif ainsi que les dépens et à payer à Me M..., ès qualités, une indemnité procédurale,

Statuant des chefs infirmés,

Condamne M. Pierre X..., de nationalité française, né le [...] à Saint Girons (09 200), domicilié [...] à payer à Me M..., ès qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 1 200000 € ;

Condamne M. Bernard Y..., de nationalité française, né le [...] à Figeac (46 100), domicilié [...], à payer à Me M..., ès qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 30 000 € ;

Condamne M. Enrique N..., de nationalité espagnole, né [...] 195 à Alicante (Espagne), domicilié [...] à payer à Me M..., ès qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 30000 € ;

Condamne M. Pierre Z..., de nationalité française, né le [...] à Saint Jean de Luz (64 500), domicilié [...], à payer à Me M..., ès qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 15000 € ;

Condamne in solidum MM. Y..., X..., N... et Z... à payer à Me M... la somme de 6000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Ordonne la capitalisation des intérêts ;

Condamne in solidum MM. Y..., X..., N... et Z... aux dépens de la procédure d'appel avec droit de recouvrement au profit de Me B..., avocat, pour les frais dont elle aurait fait l'avance, conformément à l'article 699 du code de procédure civile;

Dit qu'en application des articles 768 et R.69-9° du code de procédure pénale, la présente décision sera transmise par le greffier de la cour d'appel au service du casier judiciaire après visa du ministère public ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie O..., Présidente et par Monsieur MONASSIER greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier,La Présidente,