Décision 8e chambre b

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 06 DECEMBRE 2018

N° 2018/601

Rôle N° RG 16/17347 - N° Portalis DBVB-V-B7A-7JJ4

SARL FOSELEV MARINE

C/

SARL TOPP DECIDE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me MANSUY

Me SECHIARI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 20 Septembre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 2016005310.

APPELANTE

SARL FOSELEV MARINE, représentée par son représentant légal,

dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par Me Grégoire MANSUY de la SELARL CABINET MANSUY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assistée de Me Hubert MORTEMARD DE BOISSE, avocat au barreau de LYON

INTIMEE

SARL TOPP DECIDE, représentée par son gérant M. [I] [W],

dont le siège social est sis [Adresse 1]

représentée par Me Maylis-Marie SECHIARI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assistée de Me Frédéric MAURY, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 18 Septembre 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Mme GERARD, président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Madame Anne DUBOIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe, après prorogation, le 06 Décembre 2018.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Décembre 2018,

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 5 décembre 2012, la direction du service de la flotte du Ministère de la Défense a attribué au groupement momentané d'entreprises solidaires, constitué de la SARL Foselev Marine, mandataire du groupement, et de la SARL Topp Decide, le marché de démantèlement de trois navires.

Les SARL Foselev Marine et Topp Decide ont conclu une convention de groupement momentané d'entreprises solidaires selon acte sous signatures privées du 3 septembre 2013.

Le marché a été exécuté et la SARL Topp Decide a réclamé, par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 avril 2015, le paiement du solde de son marché d'un montant de 241 734,96 euros à la SARL Foselev Marine.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 mai 2015, la SARL Foselev Marine refusait de procéder à ce règlement en invoquant des pénalités infligées par le maître de l'ouvrage et des manquements contractuels de la SARL Topp Decide.

La SARL Topp Decide a fait assigner la SARL Foselev Marine devant le tribunal de commerce d'Aix en Provence lequel a statué en ces termes par jugement du 20 septembre 2016 :

- condamne la SARL Foselev Marine à verser à la SARL Topp Decide la somme de 204.573,96 euros T.T.C. avec taux d'intérêts légal à compter du 08 juin 2015, jour de la mise en demeure, et capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1154 du code civil ;

- condamne la SARL Foselev Marine à verser à la SARL Topp Decide la somme de 556.131,39 euros au titre de sa part dans le protocole transactionnel conclu avec le maître d'ouvrage ;

- déboute la SARL Topp Decide de ses autres demandes ;

- déboute la SARL Foselev Marine de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamne la SARL Foselev Marine à payer à la SARL Topp Decide une somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamne la SARL Foselev Marine aux entiers dépens de l'instance, comprenant les frais de greffe ;

- ordonne l'exécution provisoire de la présente décision.

La SARL Foselev Marine a interjeté appel le 26 septembre 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

- Sur le solde du marché de la SARL Topp Decide :

La SARL Topp Decide réclame la somme totale de 282 972,08 euros correspondant au solde du marché lui-même pour 241 734,96 euros et à la somme de 41 237,12 euros due selon elle au titre de l'actualisation des prix après actualisation de la TVA.

La SARL Foselev Marine entend voir d'abord déduire de cette somme le montant des pénalités imputées au groupement pour la part de la SARL Topp Decide dans le marché et des pénalités qui lui sont exclusivement imputables, ce que la SARL Topp Decide conteste.

Il résulte de la pièce 12 de l'appelante que le montant total des pénalités appliquées au groupement s'élève à la somme de 116 880 euros comme l'ont exactement retenu les premiers juges. Contrairement à ce que soutient la SARL Topp Decide, la nature et le calcul des pénalités sont parfaitement identifiés et lui ont d'ailleurs été rappelés dans le courrier qui lui a été adressé par le service de soutien de la flotte du Ministère de la Défense le 9 septembre 2015 (pièce 14 de la SARL Topp Decide).

Les premiers juges ont tout aussi exactement rappelé les termes de l'article 5.4 de la convention de groupement selon lequel lorsqu'il est possible d'imputer spécifiquement une pénalité appliquée par le maître de l'ouvrage, elle est supportée par le seul membre du groupement responsable.

Il a été appliqué par le maître de l'ouvrage une pénalité d'un montant de 34 200 euros au titre du retard dans la fourniture d'un contrat d'assurance. Il ne peut être sérieusement discuté par la SARL Topp Decide à l'examen des courriels et courriers recommandés échangés sur ce point entre les parties et produits par la SARL Foselev Marine, que la SARL Topp Decide n'a jamais fourni la justification de l'assurance requise par l'article 7.4 du CCAP.

C'est donc exactement que les premiers juges ont imputé la pénalité due à ce titre à la seule SARL Topp Decide et, le reste des pénalités ne pouvant être appliqué à l'une ou l'autre des parties au groupement, déduit la somme totale de 60 658 euros des sommes réclamées par la SARL Topp Decide par des motifs pertinents que la cour adopte.

La SARL Foselev Marine s'oppose à tout paiement à raison de la défaillance de la SARL Topp Decide dans l'exécution de ses obligations contractuelles. Or la SARL Foselev Marine ne produit aucune pièce attestant d'une telle défaillance, étant rappelé que l'intégralité du marché a été réceptionné sans réserve et qu'elle n'a jamais mis en demeure la SARL Topp Decide d'exécuter ses obligations, à l'exception de celle concernant l'obligation d'assurance.

Le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné la SARL Foselev Marine à payer à la SARL Topp Decide la somme de 204 573,96 euros TTC après déduction des pénalités que doit supporter la SARL Topp Decide et intégration de la part de la SARL Topp Decide dans l'actualisation de prix fixée par le maître de l'ouvrage à la somme totale 73 426,88 euros TTC.

- Sur les travaux supplémentaires :

La SARL Foselev Marine soutient qu'elle ne doit aucune somme au titre du protocole d'accord transactionnel qui a été conclu à la suite de sa réclamation faite au Comité Consultatif National de Règlement Amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics puisque les travaux supplémentaires indemnisés à ce titre ne relevaient pas du marché de la SARL Topp Decide et qu'elle a parfaitement veillé aux intérêts du groupement en contestant dans ce cadre les pénalités qui avaient été appliquées au groupement, lesquelles ont été effectivement réduites lors de la signature du protocole d'accord transactionnel.

La SARL Topp Decide réplique que la SARL Foselev ne l'a pas tenue informée de la saisine du CCNRA ni de la conclusion d'un protocole d'accord transactionnel, ce qui constitue une faute et que les premiers juges ont retenu que les travaux supplémentaires couvraient l'ensemble des travaux supplémentaires réalisés par le groupement.

L'article 7.2 de la convention de groupement stipule que le mandataire reçoit mandat de chaque membre du groupement « de réunir les membres du groupement chaque fois qu'il le juge nécessaire, ou qu'un membre du groupement le demande, pour l'examen des questions importantes telles que la répartition des travaux supplémentaires, le dépassement du planning d'exécution, la présentation d'un mémoire de réclamation ... ».

Contrairement à ce qu'elle soutient, la SARL Foselev Marine, mandataire du groupement momentané d'entreprises solidaires, si elle a bien présenté son mémoire en réclamation au maître de l'ouvrage, puis au CCNRA, au nom du groupement, n'en a cependant pas tenue informée la SARL Topp Decide et ne l'a pas plus informée de la signature du protocole d'accord transactionnel.

Les pièces 5, 13 et 7 qu'elle invoque comme justifiant de l'information de sa cocontractante, n'évoquent nullement une procédure en cours concernant des travaux supplémentaires, seule la contestation relative aux pénalités étant citée pour s'opposer au paiement des sommes réclamées par la SARL Topp Decide.

Il en va de même pour les échanges de courriels antérieurs de mars 2014 à janvier 2015 (pièces 28 à 31) dans lesquels seul le courriel du 13 mars 2014 fait état d'une « réclamation » sans que sa nature et son objet ne soient cependant précisés mais qui peut être rattaché au rejet, le 3 mars 2014, par le service de soutien de la flotte de la demande de conclusion d'un avenant pour travaux supplémentaires.

Il n'est donc produit aucune pièce relative à l'information de la SARL Topp Decide sur l'introduction d'une procédure devant le CCNRA ou au refus de la SARL Topp Decide « d'apparaître en première ligne ».

La non information d'un membre du groupement d'entreprises solidaires attributaire d'un marché public quant à l'introduction d'une demande d'indemnisation de travaux supplémentaires constitue un manquement à une des obligations essentielles du mandataire dudit groupement et engage la responsabilité de la SARL Foselev Marine.

Le préjudice directement subi par la SARL Topp Decide à raison de cette faute ne peut concerner que les travaux supplémentaires qu'elle a elle-même réalisés et non ceux de la SARL Foselev Marine. En effet, l'article 4.2 de la convention de groupement solidaire stipule que chaque membre a vocation à se voir confier (') l'exécution de travaux supplémentaires présentant un lien direct et immédiat par leur nature ou leur situation avec les prestations constituant sa part telle qu'elle est déterminée dans le présent article (').

La SARL Topp Decide est donc infondée à réclamer de manière indistincte une somme calculée à proportion de sa part dans le marché total, les travaux réalisés par chacune des parties dans ce marché étant parfaitement identifiés aux termes de la convention.

La réclamation ayant été présentée par la SARL Foselev et ayant abouti à un protocole d'accord transactionnel qui a en outre permis de réduire les pénalités applicables au groupement, le préjudice subi par la SARL Topp Decide consiste en la perte d'une chance d'avoir pu, si elle avait été correctement consultée et informée par la SARL Foselev conformément aux termes de la convention, faire valoir ses propres travaux supplémentaires.

Or, pour indemniser une telle perte de chance, encore faut-il qu'il soit justifié de l'accomplissement de travaux supplémentaires dont l'indemnisation était possible.

La SARL Topp Decide ne produit pas la moindre pièce attestant de ce qu'elle a dû réaliser des travaux supplémentaires.

C'est à tort que les premiers juges ont considéré que la décision du CCNRA et le protocole d'accord transactionnel couvraient l'ensemble des travaux supplémentaires réalisés par le groupement alors qu'aucun des postes listés et indemnisés ne correspond aux travaux attribués à la SARL Topp Decide. Les postes « moyens matériels et humains » ne peuvent pas non plus être considérés comme des travaux supplémentaires supportés par le groupement dans son ensemble dès lors que tant la décision du CCNRA que le protocole d'accord transactionnel précisent que ces postes se rapportent aux travaux supplémentaires indemnisés.

Le jugement du tribunal de commerce d'Aix en Provence est infirmé en ce qu'il a condamné la SARL Foselv Marine à payer à la SARL Topp Decide la somme de 556 131,39 euros au titre de sa part dans le protocole d'accord transactionnel conclu avec le maître de l'ouvrage et la SARL Topp Decide déboutée de ses demandes à ce titre.

Compte tenu de la succombance respective des parties dans une part de leurs prétentions, elles conserveront chacune la charge de leurs propres dépens et il n'est pas équitable, en l'espèce, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement du tribunal de commerce d'Aix en Provence du 20 septembre 2016 en ce qu'il a condamné la SARL Foselev Marine à verser à la SARL Topp Decide la somme de 556.131,39 euros au titre de sa part dans le protocole transactionnel conclu avec le maître d'ouvrage,

Statuant à nouveau,

Déboute la SARL Topp Decide de ses demandes à ce titre,

Confirme pour le surplus la décision déférée,

Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile,

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens de l'instance d'appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT