Décision chambre 2-3

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 2-3

ARRÊT AU FOND

DU 02 MAI 2019

N°2019/

Rôle N° RG 17/22370 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBUHU

[K] [T] [O] [H] épouse [E]

C/

[G] [J] [E]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Jean-Louis BONAN

Me Mathilde TESNIERE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 09 Novembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 13/00669.

APPELANTE

Madame [K] [T] [O] [H] épouse [E]

née le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 1]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Jean-Louis BONAN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [G] [J] [E]

né le [Date naissance 2] 1963 à [Localité 2]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Mathilde TESNIERE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Février 2019, en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine VINDREAU, Président, et M. Thierry SIDAINE, Conseiller, chargés du rapport.

M. Thierry SIDAINE, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine VINDREAU, Président

Madame Christine PEYRACHE, Conseiller

M. Thierry SIDAINE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Mandy ROGGIO.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Mai 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Mai 2019.

Signé par Madame Catherine VINDREAU, Président et Madame Mandy ROGGIO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

[K] [H] et [G] [E] se sont mariés le [Date mariage 1] 1986 devant l'officier de l'état-civil de la commune de [Localité 3] sans avoir fait précéder leur union d'un contrat de mariage.

De cette union sont issus deux enfants :

- [P] née le [Date naissance 3] 1992 à [Localité 2],

- [W] né le [Date naissance 4] 2000 à [Localité 2].

A la suite de la requête en divorce déposée le 17 janvier 2013 par [G] [E] , le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Marseille, par ordonnance de non conciliation en date du 7 mai 2013, a fixé la résidence séparée des époux et décidé au titre des mesures provisoires de notamment :

- attribuer la jouissance du domicile conjugal ( bien immobilier commun) , à l'épouse, à titre gratuit,

-rejeter l'attribution à [G] [E] de la jouissance du studio attenant à la villa,

-constater l'accord des deux époux pour que le crédit immobilier du domicile conjugal et du studio attenant seraient réglés par les parents de l'épouse pendant un an ,

-prévoir un exercice en commun de l'autorité parentale,

- fixer de la résidence des enfants au domicile de Mme [K] [H] ,

- fixer un droit de visite et d'hébergement classique,

- fixer la part contributive du père à l'éducation et l'entretien des enfants par la perception par Mme [K] [H] des revenus locatifs des deux studios ,

Par acte d'huissier du 30 septembre 2015, [G] [E] a fait assigner son conjoint en divorce sur le fondement de1'article 242 du code civil.

Par jugement du 12 octobre 2017, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Marseille a :

- Prononcé le divorce aux torts exclusifs de [G] [E] ;

- Ordonné la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux de Mme [K] [H] [G] [E] ;

- Déclaré irrecevable la demande de Mme [K] [H] sur les attributions préférentielles des deux studios situés à [Localité 4] appartenant aux époux,

- Débouté Mme [K] [H] de sa demande de prestation compensatoire,

- Condamné [G] [E] à payer à la somme de 8000 euros à titre de dommages intérêts par application de l'article 1240 du code civil,

- Rappelé que Mme [K] [H] et Mr [G] [E] exercent en commun l'autorité parentale sur [W] ,

- Fixé la résidence de [W] en alternance au domicile de chacun des parents à défaut de meilleur accord :

hors vacances d'été : une semaine sur deux du dimanche 19h00 au dimanche suivant , les semaines paires chez le père, les semaines impaires chez la mère

pendant les vacances d'été: la moitié des vacances en alternance: les années paires première moitié chez le père, deuxième moitié chez la mère et les années impaires première moitié chez la mère, deuxième moitié chez le père,

- Dit que chaque parent prendra directement en charge tous les frais courants de l'enfant lors de ses périodes de résidence à son domicile ;

- Dit que les frais fixes de l'enfant (cantine, garderie, mutuelle, frais scolaires et extra-scolaires) seront partagés par moitié entre les parents sur présentation de justificatifs;

- Débouté Mme [K] [H] de sa demande de contribution à l'entretien et à l'éducation de [W] ,

- Supprimé la contribution mise à la charge de Mr [G] [E] à l'entretien et l'éducation des deux enfants ,

- Dit que chaque partie conserve la charge de ses dépens,

- Dit n'y avoir lieu à indemnité au titre des frais irrépétibles.

Par déclaration au greffe de la Cour d'appel de céans en date du 14 décembre 2017, [K] [H] a formé appel de ce jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de prestation compensatoire, de sa demande de dommages et intérêts en application de l'article 266 du Code Civil, en ce qu'il ne lui a été alloué que 8.000 € à titre de dommages et intérêts en application de l'article 1240 du Code Civil, en ce qu'il a organisé une résidence alternée pour l'enfant commun [W] et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant commun.

MOTIFS

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et aux dernières écritures de l'appelante et de l'intimé.

Sur la recevabilité de l'appel :

Rien dans les éléments soumis à l'appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l'appel par ailleurs non contestée.

Il sera donc déclaré recevable.

Sur le fond:

Il y a lieu de rappeler à titre liminaire, d'une part qu'en vertu de l'article 954, alinéa 2 du code de procédure civile, les prétentions des parties sont récapitulées sous forme de dispositif, et d'autre part que la Cour ne statue que sur les demandes énoncées au dispositif des dernières conclusions.

En l'espèce les parties s'opposent sur le prononcé du divorce, les dommages-intérêts, la prestation compensatoire et les mesures concernant l'enfant [W]. La décision déférée sera donc confirmée dans l'ensemble des dispositions non soumises à la censure de la Cour.

Sur le prononcé du divorce :

Le premier juge a retenu que [K] [H] établissait que [G] [E] a eu des relations extra conjugales pendant la vie commune.

[K] [H] a produit la copie du passeport de [G] [E] montrant trois voyages en République Dominicaine et un procès-verbal de constat établi le 28 février 2012 montrant des photos sur lesquelles [G] [E] entretient une relation sentimentale avec une autre personne que son épouse, l'huissier notant sur les photos des comportements amoureux avec des postures exhibitionniste et érotique.

[G] [E] a adressé des mandats entre mars 2011 et février 2012 à une jeune femme dominicaine.

[G] [E] s'est rendu au cours de l'année 2012 à quatre reprises au Vietnam à chaque fois pour plusieurs semaines et à deux reprises en 2013. [G] [E] y a rencontré une jeune vietnamienne ainsi qu'en atteste les photos et attestations de témoins ayant entendu ou échangé avec l'époux sur ses voyages et sur l'objectif de ses voyages.

[G] [E] ne conteste d'ailleurs pas avoir entretenu une relation extra conjugale avec Mme [S] [L] [S] [B] qui est la mère de son troisième enfant né le [Date naissance 5] 2014. Il estime à tort que son infidélité peut s'expliquer par le contexte de séparation de son couple et, elle conserve un caractère fautif.

C'est donc à juste titre que le premier juge a estimé que [K] [H] établissait que [G] [E] a eu des relations extra conjugales pendant la vie commune, ces faits constituant une violation des devoirs et obligations du mariage au sens de l'article 242 du code civil, et rendent intolérable le maintien de la vie commune.

Le jugement prononçant le divorce aux torts exclusifs de [G] [E] sera confirmé.

Sur les conséquences du divorce

Sur la prestation compensatoire

Aux termes des articles 270, 271 et 272 du code civil, le divorce met fin au devoir de secours prévu par l'article 212 du code civil, mais que l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives.

La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

Le juge prend en considération, notamment :

- la durée du mariage,

- l'âge et l'état de sante des époux,

- leur qualification et leur situation professionnelles,

- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne,

- le patrimoine estime ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial,

- leurs droits existants et prévisibles,

- leur situation respective en matière de pensions de retraite.

Le premier juge a rappelé que [K] [H] demanderesse à la prestation compensatoire supportait la charge de la preuve permettant au juge du divorce de comparer les conditions de vie de chaque époux au moment de la rupture du lien conjugal et de constater non seulement la disparité existante mais aussi les perspectives d'avenir de chacune des parties.

En première instance il était noté que les revenus et les charges des parties s'établissaient de la manière suivante :

[G] [E] : déclarait dans ses conclusions un revenu mensuel moyen comme artisan de 1300 € mais son avis d'imposition sur les revenus 2015 montrait un revenu moyen de 3423,75 € par mois. Aucun élément n'était produit sur ses revenus en 2016 ou 2017. ll déclarait régler un loyer de 480€ et justifiait du remboursement d'un crédit immobilier de 620€ par mois ;

[K] [H] : titulaire d'un master de droit suivait une formation depuis 2014 de préparation au certificat d'aptitude aux fonctions d'encadrement et de responsable d'unité d'intervention sociale qui devait prendre fin en octobre 2017. Elle indiquait percevoir un revenu foncier de 1850€.

Les parties avaient fait preuve en première instance d'une particulière opacité sur la réalité de leurs revenus et de leurs charges. Ainsi le premier juge notait que :

- Aucun élément n'était produit sur le type d'emploi envisagé par [K] [H] et son revenu prévisible;

- Aucun relevé de carrière n'était produit concernant l'ancienne activité de coiffeuse de l'épouse exercée pendant 23 ans et les droits à la retraite déjà acquis;

- [K] [H] déclarait régler des crédits immobiliers qui étaient en fait réglés soit par ses parents soit par l'époux;

- [K] [H] ne produisait pas son avis d'imposition sur les revenus de 2016 alors que les dernières conclusions ainsi que les pièces justificatives avaient été communiquées le 12 septembre 2017;

- Aucun élément n'était produit sur les revenus de [G] [E] en 2016 ou 2017 ;

- [G] [E] indiquait que les époux étaient propriétaires d'une maison à [Localité 1] construite sur un terrain appartenant en propre à [K] [H] qui percevrait des revenus fonciers provenant de la location de ce bien immobilier; [K] [H] ne donnait aucune information sur ce bien immobilier ;

- [G] [E] indiquait que [K] [H] louait un studio attenant à la villa qui constituait l'ancien domicile conjugal, qu'elle louait aussi la villa lors de la période estivale ;

- [G] [E] affirmait que [K] [H] était toujours coiffeuse à domicile.

Devant la Cour, [K] [H] déclare qu'après une formation en alternance auprès du CNAM aux fins d'obtenir un diplôme de Gestionnaire d'Établissements Médicaux et Médico-Sociaux entreprise octobre 2018 dans la cadre de laquelle elle avait effectué un stage auprès du CCAS de [Localité 4] moyennant une gratification mensuelle de 472,50 €, elle serait aujourd'hui sans emploi et sans ressources. 

[G] [E] déclare disposer d'un revenu mensuel de 1 300 euros et régler un loyer de 500 euros.

[K] [H] ne rapporte nullement la preuve d'un niveau de vie aisé de [G] [E], ses voyages au Vietnam dont il n'est pas démontré qu'ils soient onéreux, ne pouvant à ce titre être considérés comme probants.

S'agissant du patrimoine des époux, le premier juge rappelait que [K] [H] expliquait que [G] [E] était installateur d`antenne de télévision et depuis 2014 d'alarmes vidéo, et que le couple avait accumulé entre 1992 et mai 2013 un patrimoine immobilier important grâce aux revenus dissimulés par le mari sur son activité professionnelle. [K] [H] soutient que [G] [E] ne respectait pas les règles fiscales en n'ayant pas un compte professionnel et un compte personnel séparés ce qui lui permettait de mieux organiser sa fraude fiscale.

Le patrimoine des parties est constitué de trois biens immobiliers, le domicile conjugal, villa sise à [Localité 4] évaluée entre 650.000 € et 660.000€ et affectée d'un crédit immobilier avec un solde restant dû chiffré en première instance à 6873,87€, un local commercial avec un appartement et une cave qui a été transformé en deux studios qui auraient une valeur de 260.000 €.

D'après l'avis d'imposition 2016, les époux déclaraient un revenu foncier net de 20.020 € soit 1668,33 € par mois.

[K] [H] est mal venue de reprocher à [G] [E] des fraudes fiscales pendant la vie maritale alors qu'en même temps elle sollicite le bénéfice de ces fraudes en demandant l'attribution d'un droit d'usufruit sur un bien immobilier à titre de prestation compensatoire.

En tout état de cause la Cour constate que [K] [H] tout comme devant le premier juge, n'a pas fait preuve de transparence sur les revenus fonciers qu'elle obtiendrait de la location à un étudiant d'un studio attenant au domicile conjugal et de la location de la villa elle-même pendant la saison estivale dont fait état [G] [E].

De même [K] [H] n'a pas éclairé la Cour sur les revenus locatifs du bien immobilier situé à [Localité 1] dont elle ne conteste pas l'existence.

Les éléments soumis à la Cour ne permettent donc pas de démontrer l'existence d'une disparité dans les conditions de vie respectives des époux.

Il convient donc de confirmer le jugement déféré ayant débouté [K] [H] de sa demande de prestation compensatoire.

Sur les demandes de dommages et intérêts

Seule la démonstration de ce que la dissolution du mariage lui-même a eu pour le conjoint des conséquences d'une particulière gravité peut fonder une demande sur le fondement de l'article 266 du code civil.

[K] [H] déclare avoir épousé [G] [E] en 1986 et avoir espéré vivre sa vie entière avec lui mais, elle n'explique pas en quoi la dissolution du mariage a pour elle des conséquences d'un particulière gravité.

Il convient donc de confirmer le jugement déféré qui l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du code civil.

S'agissant de la demande de dommages et intérêts fondée sur l'article 1240 du code civil, l'infidélité de [G] [E] qui s'est désintéressé de la vie familiale est constitutif d'un comportement fautif qui a causé à [K] [H] un préjudice moral certain.

Ce préjudice est justement réparé par l'allocation d'une somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts telle que l'a fixée le premier juge qui sera confirmé de ce chef.

Sur les mesures relatives à l'enfant

Sur la fixation rétroactive de la résidence de l'enfant [W] chez la mère, à compter du jugement du 9 novembre 2017 et jusqu'au 21 janvier 2018 date de sa majorité

Le transfert de la résidence habituelle d'un enfant mineur peut être fixé par le juge aux affaires familiales, de façon rétroactive, à dater de l'événement qui justifie ce changement de situation matérielle pour l'enfant. Mais aucun texte ne contraint le juge à choisir cette date et l'effet rétroactif d'une décision judiciaire peut être arrêté à une date postérieure au changement de situation au regard des circonstances particulières de l'espèce. L'effet rétroactif peut être ainsi limité à la date de saisine du juge aux affaires familiales à cette fin ou refusé dans la mesure où le requérant n'aurait pas fait diligence alors qu'il était informé du changement de situation qui fonde sa requête ou sa demande.

[K] [H] soutient que la résidence alternée de l'enfant commun [W] fixée par le jugement du 9 novembre 2017 n'a jamais été mise en 'uvre. [G] [E] n'abonde pas dans son sens. Aucune des pièces versées au dossier ne démontre que [W] a résidé à titre principal chez sa mère entre le 9 novembre 2017 et le 21 janvier 2018. Il convient donc de débouter [K] [H] de sa demande de ce chef.

Sur la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant

L'article 371-2 du code civil dispose qu'il appartient à chacun des parents de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant qui varient en fonction de son âge. Le montant de la pension alimentaire résulte aussi du niveau de rémunération de ses deux parents et de son évolution.

Le parent qui assume à titre principal la charge d'un enfant majeur qui ne peut lui-même subvenir à ses besoins peut demander à l'autre parent de lui verser une contribution à son entretien et à son éducation.

Il n'est pas démontré que [W] ait résidé chez [K] [H] à titre principal à compter du 9 novembre 2017 et qu'il ait été à sa charge principale, ce jusqu'au 1er septembre 2018.

[K] [H] indique que [W] a été admis à l'école de commerce [Établissement 1] à [Localité 5] à compter de septembre 2018. Elle précise que [G] [E] règle la moitié des frais de scolarité soit 452 euros par mois, prend en charge la moitié de ses frais d'hébergement pour son logement à [Localité 5] et lui verse 200 euros par mois.

[K] [H] ne rapporte pas la preuve que l'enfant qui ne réside plus chez elle soit à sa charge principale et, au regard de l'opacité des situations financières des parties, il n'est pas démontré que la participation de [G] [E] à l'entretien et l'éducation de l'enfant ne soit pas conforme à ses facultés contributives et à celles de [K] [H]. Au vu de ces éléments, il convient de débouter [K] [H] de sa demande de contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant.

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code procédure civile :

[G] [E] et [K] [H] succombant pour partie en leurs prétentions, les dépens d'appel seront partagés par moitié, ceux de première instance restant répartis conformément à la décision entreprise.

Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais non compris dans les dépens. Il n'y a donc pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant en audience publique, contradictoirement, après débats en chambre du conseil

Reçoit l'appel,

Confirme l'intégralité de la décision entreprise,

Y ajoutant,

Déboute [K] [H] de sa demande de fixation rétroactive de la résidence de l'enfant [W] chez elle, à compter du jugement du 9 novembre 2017 et jusqu'au 21 janvier 2018 ;

Déboute [K] [H] de sa demande de contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant [W] ;

Condamne [G] [E] et [K] [H] chacun pour moitié au paiement des dépens d'appel, ceux de première instance restant répartis conformément à la décision entreprise

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT