Décision comm

COMM.

CM

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 4 octobre 2016

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 820 F-D

Pourvoi n° Z 15-14.158

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Orange, société anonyme, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 5 février 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l'opposant :

1°/ à la Société française du radiotéléphone, société anonyme, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société Bouygues Télécom, société anonyme, dont le siège est [...] ,

3°/ au président de l'Autorité de la concurrence, domicilié [...] ,

4°/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, domicilié en cette qualité DGCCRF, bâtiment [...] ,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 juillet 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Tréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Tréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Orange, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, de la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat de la société Bouygues Télécom, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la Société française du radiotéléphone, l'avis de M. Mollard, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 février 2015), que la Société française du radiotéléphone (la société SFR) et la société Bouygues Télécom (la société Btel) ayant conclu un accord de mutualisation de réseaux d'accès mobiles, prévoyant également la mise en place d'une itinérance 4G temporaire fournie par la société Btel à la société SFR, la société Orange, estimant que ces sociétés se livraient à des pratiques contrevenant aux articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, a saisi l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) ; que la saisine de la société Orange a été assortie d'une demande de mesures conservatoires, tendant principalement à la suspension de la mise en oeuvre de cet accord ; que par une décision n° 14-D-10 l'Autorité a rejeté cette demande ;

Mais attendu, en premier lieu, que le droit des parties de prendre connaissance des pièces remises à l'Autorité n'est pas un droit absolu et illimité et doit être mis en balance avec le droit des entreprises à la protection du secret de leurs affaires ; que le principe de la contradiction n'implique pas que la partie saisissante, qui n'a pas de droits de la défense à préserver dans le cadre de la procédure ouverte par l'Autorité sur sa saisine, laquelle en outre n'a pas pour objet la défense de ses intérêts privés, puisse obtenir la communication de documents couverts par le secret des affaires concernant la personne qu'elle a mise en cause, ni qu'elle puisse contester la décision de protection de secret des affaires prise à ce titre ; que s'étant justement référée à la qualité de partie saisissante de la société Orange, demanderesse de mesures conservatoires, qui n'était pas une partie mise en cause, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la société Orange n'était pas recevable à demander au rapporteur la levée de la confidentialité de certaines pièces en application de l'article R. 463-15, alinéa 2, du code de commerce ;

Attendu, en deuxième lieu, que l'effet utile des décisions de secret des affaires rendues à l'occasion de la phase d'instruction du dossier doit être préservé durant les débats oraux qui se déroulent devant le collège de l'Autorité ; que le principe de la contradiction n'impose pas davantage, à ce stade de la procédure, que la partie saisissante puisse assister aux débats au cours desquels des informations protégées seront évoquées ; qu'après avoir constaté que la société Btel avait demandé à être interrogée sur certains points confidentiels du contrat en dehors de la présence de la société Orange et relevé que les observations de cette dernière et ses écritures suffisaient à établir que les éléments essentiels, relatifs à la portée, la durée et au contenu de l'accord litigieux et de son annexe sur l'itinérance, avaient été portés à sa connaissance et débattus, l'arrêt relève encore que la procédure suivie en séance a permis au collège de vérifier certaines données factuelles objectives sur lesquelles se fonde la décision, tout en écartant le risque d'une divulgation intempestive d'informations sensibles et sans utilité pour les débats ; qu'en cet état, la cour d'appel a pu retenir, sans contradiction, que la procédure n'était entachée d'aucune irrégularité ;

Attendu, en troisième lieu, que le grief de la septième branche ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve dans l'exercice duquel la cour d'appel a retenu que la société Orange ne produisait aucun élément de nature à mettre en doute l'impartialité de l'Autorité ou des services de l'instruction ;

Attendu, en quatrième lieu, que des mesures conservatoires peuvent être décidées dès lors que les faits dénoncés apparaissent susceptibles, en l'état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du code de commerce, à l'origine directe et certaine d'une atteinte grave et immédiate aux intérêts protégés par l'article L. 464-1 du code de commerce ; que la caractérisation d'une telle pratique n'est pas requise à ce stade de la procédure ; qu'ayant constaté que l'instruction du dossier se poursuivait et recherché si une atteinte grave et immédiate aux intérêts protégés par l'article L. 464-1 du code de commerce pouvait se déduire des éléments produits aux débats, la cour d'appel, qui a retenu que l'analyse de l'accord litigieux au regard de l'avis n° 13-A-08 du 11 mars 2013 relatif aux conditions de mutualisation et d'itinérance sur les réseaux mobiles relevait d'une appréciation de fond, a légalement justifié sa décision ;

Attendu, en cinquième lieu, que les mesures conservatoires doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence ; que l'arrêt retient que, sur le marché de gros, les effets de la prestation litigieuse ne sont pas susceptibles de créer un dommage grave et immédiat dès lors que la prestation n'est pas irréversible et pourra être interrompue, à tout moment, sans créer de difficultés insurmontables au détriment de l'opérateur qui en bénéficie ; qu'il relève que, sur le marché de détail, les effets susceptibles d'être produits ne concernent pas les zones très denses qui correspondent aux principaux marchés sur lesquels la concurrence se développe, qu'ils ne portent que sur certaines parties de la zone de partage des sites et qu'ils ne devraient concerner qu'environ 20 % de la population ; qu'il ajoute que ce pourcentage théorique de couverture n'est qu'un taux maximum qui ne sera pas nécessairement utilisé en totalité ; qu'il relève encore qu'il n'est pas démontré qu'une meilleure couverture de la société SFR sur une partie de la zone moyennement dense se traduirait automatiquement par des mouvements immédiats et importants de clientèle sur le marché de détail ; qu'il retient enfin, par motifs adoptés, qu'il n'est pas justifié de ce que la perte d'un avantage concurrentiel de couverture constituerait un dommage grave et immédiat, ni dans quelle mesure elle aurait des conséquences dommageables sur l'activité de la société Orange ; que l'arrêt déduit de l'ensemble de ces éléments que l'existence d'une atteinte grave et immédiate aux intérêts protégés par l'article L. 464-1 du code de commerce n'est pas établie ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui a apprécié, conformément aux exigences de ce texte, si les éléments dénoncés relevaient d'une situation d'urgence nécessitant le prononcé de mesures conservatoires, et qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions non assorties d'offres de preuve, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en ses cinquième et quatorzième branches, qui critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Orange aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la Société française du radiotéléphone, à la société Bouygues Télécom et au président de l'Autorité de la concurrence, chacun, la somme de 3 000 euros ; Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille seize.