Décision comm

COMM.

MY1

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 30 mai 2018

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 480 F-D

Pourvoi n° D 16-24.792

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ la société TDF, société par actions simplifiée,

2°/ la société TDF Infrastructure Holding, société par actions simplifiée,

3°/ la société TDF Infrastructure, société par actions simplifiée,

ayant toutes trois leur siège [...] ,

contre l'arrêt rendu le 15 septembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige les opposant :

1°/ au président de l'Autorité de la concurrence, domicilié [...] ,

2°/ au ministre de l'économie de l'industrie et du numérique, dont le siège est [...] ,

3°/ à la société Outremer Telecom, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

4°/ à la société Tyrol acquisition 1, société à responsabilité limitée,

5°/ à la société Tyrol acquisition 1 & cie, société civile agricole,

ayant toutes deux leur siège [...] (Luxembourg),

défendeurs à la cassation ;

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 avril 2018, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, MmeTréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de MmeTréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding, TDF Infrastructure, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société Outremer telecom, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 septembre 2016), que la société Télédiffusions de France (la société TDF), qui a disposé du monopole légal de la radiodiffusion et de la télédiffusion hertzienne jusqu'à ce qu'une loi du 31 décembre 2003 le lui enlève, détenait la majorité des infrastructures nécessaires à la diffusion hertzienne terrestre des chaînes de télévision en métropole et dans les collectivités ultramarines, en mode analogique, sous forme d'un réseau de sites-pylônes, lorsqu'a été mis en oeuvre le déploiement de la télévision numérique terrestre (TNT) dans les territoires d'outre-mer ; qu'à cette occasion, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP) a mis en place une régulation ex ante sur le marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, consistant, notamment, à garantir l'accès aux sites et aux systèmes antennaires de la société TDF, reconnue comme exerçant une « influence significative », par l'intermédiaire d'offres d'hébergement et de diffusion ; que le 20 juillet 2010, la société Outremer Télécom a saisi l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) de pratiques mises en oeœuvre par la société TDF dans le secteur des services de diffusion hertzienne terrestre de télévision, par voie hertzienne terrestre en mode numérique, dans les départements d'outre-mer, en lui reprochant de l'avoir empêchée de répondre à des appels d'offres lancés en 2010 par la société France Télévisions en vue de l'attribution des marchés de la diffusion de la TNT dans les territoires et collectivités d'outre-mer, en communiquant avec retard puis de façon incomplète son offre de référence Hébergement, pour ses sites-pylônes, nécessaire pour que les sociétés concurrentes puissent élaborer leurs réponses aux appels d'offres dans des conditions équitables ; que par une décision n°15-D-01 du 5 février 2015, l'Autorité a sanctionné la société TDF pour abus de position dominante, sur le double fondement des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), solidairement avec les sociétés Tyrol Acquisition 1 et Tyrol Acquisition 2, devenues respectivement TDF infrastructure holding et TDF infrastructure, prises en leur qualité de sociétés-mères ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir rappelé que le marché géographique pertinent pour apprécier un abus de position dominante est défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable, l'arrêt relève que l'Autorité a démontré que les conditions de concurrence étaient homogènes au sein du marché national de gros et que son choix de séparer le marché ultramarin du marché métropolitian, qui ne modifiait pas l'analyse de la position dominante de la société TDF, constituée indifféremment sur ces deux marchés, était justifié par le calendrier spécifique de développement de la TNT en outre-mer et par le dépôt, par la société TDF, d'une offre de référence spécifique pour l'ensemble des territoires ultramarins, distincte de celle applicable en métropole ; que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt rappelle que pour définir un marché amont plus étroit, il faudrait démontrer que les conditions de la concurrence sont significativement différentes selon les territoires et constate, en ce qui concerne la délimitation du marché de gros amont de l'hébergement, tout d'abord, qu'il existe un réseau historique de pylônes utilisé pour la diffusion de la télévision analogique, qui a été privilégié pour la diffusion de la télévision numérique compte tenu notamment des contraintes d'orientations des antennes, et que cette situation est identique dans tous les territoires ultramarins, ensuite, qu'il existe une obligation nationale de la société TDF de publier une offre de référence pour l'hébergement des diffuseurs concurrents sur ces pylônes, qui n'est pas différente selon les territoires ultramarins, enfin, que les conditions techniques et tarifaires de cette offre d'hébergement sont également identiques sur tous les territoires ultramarins ; qu'il ajoute que les contestations de la société TDF, soutenant l'existence d'un marché géographique distinct par territoire, ne sont pas étayées, celle-ci ne démontrant pas en quoi les conditions de concurrence différeraient entre chacun de ces territoires ; que de ces seules constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a procédé à une délimitation précise du marché géographique pertinent et analysé le marché de gros amont de l'hébergement en fonction de ses spécificités, a justement déduit que si le marché ultramarin devait être distingué du marché métropolitain, en revanche l'existence d'un marché géographique distinct par territoire n'était pas établie ;

Attendu, en second lieu, que l'Autorité n'ayant pas sanctionné un refus d'accès à une infrastructure essentielle, mais ayant retenu un abus de position dominante ayant consisté à empêcher des concurrents de répondre à des appels d'offres lancés en vue de l'attribution des marchés de la diffusion de la TNT en outre-mer, en communiquant avec retard, puis de façon incomplète, son offre de référence Hébergement, nécessaire pour que ses concurrents puissent élaborer leurs réponses aux appels d'offres dans des conditions équitables, la cour d'appel a pu retenir un pouvoir de marché de la société TDF sur le marché de gros amont de l'accès aux infrastructures nécessaires à la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, dans un contexte de déploiement de la diffusion de la télévision numérique privilégiant le réseau historique de pylônes utilisés pour la diffusion de la télévision analogique, caractérisant une position dominante de la société TDF, résultant essentiellement de la configuration de son réseau de sites-pylônes, hérité de son ancien monopole, et des barrières économiques et réglementaires importantes observées à l'entrée de ce marché, sans être tenue d'établir le caractère non réplicable dans des conditions économiquement raisonnables de ces infrastructures ;

D'où il suit, qu'inopérant en sa quatrième branche qui critique des motifs surabondants, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés TDF, TDF infrastructure holding et TDF infrastructure aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande, les condamne à payer au président de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 3 000 euros et à la société Outremer Telecom la somme globale de 3 000 euros ;

Vu l'article R. 490-5 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit.