Demande de mainlevée de la rétention formée devant le juge des libertés et de la détention par l'étranger

Ordonnance N°22/690

N° RG 22/00751 - N° Portalis DBVH-V-B7G-ISPB

J.L.D. NIMES

30 septembre 2022

[R]

C/

LE PREFET DU VAR

COUR D'APPEL DE NÎMES

Cabinet du Premier Président

Ordonnance du 03 OCTOBRE 2022

Nous, Madame Alexandra BERGER, Conseillère à la Cour d'Appel de NÎMES, conseiller désigné par le Premier Président de la Cour d'Appel de NÎMES pour statuer sur les appels des ordonnances des Juges des Libertés et de la Détention du ressort, rendues en application des dispositions des articles L 742-1 et suivants du Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit de l'Asile (CESEDA), assisté de Mme Emmanuelle PRATX, Greffière,

Vu l'arrêté de M. Le Préfet du Var portant obligation de quitter le territoire national en date du 28 septembre 2022 notifié le même jour, ayant donné lieu à une décision de placement en rétention en date du 28 septembre 2022, notifiée le même jour à 18h00 concernant :

M. [D] [R]

né le 19 Janvier 2003 à [Localité 2]

de nationalité Algérienne

Vu la requête reçue au Greffe du Juge des Libertés et de la Détention du Tribunal Judiciaire de Nîmes le 30 septembre 2022 à 08h55, enregistrée sous le N°RG 22/04349 présentée par M. le Préfet du Var ;

Vu la requête présentée par Moniseur [D] [R] le 30 septembre 2022 à 11h18 tendant à voir contester la mesure de placement

en rétention prise à son égard et reprise oralement à l'audience de première instance ;

Vu l'ordonnance rendue le 30 Septembre 2022 à 15h43 par le Juge des Libertés et de la Détention du Tribunal de NÎMES, qui a :

* Déclaré la requête recevable ;

* Ordonné la jonction des requêtes ;

* Rejeté les exceptions de nullité soulevées ;

* Rejeté la requête en contestation de placement en rétention ;

* Ordonné pour une durée maximale de 28 jours commençant 48H après la notification de la décision de placement en rétention, le maintien dans les locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, de M. [D] [R];

* Dit que la mesure de rétention prendra fin à l'expiration d'un délai de 28 jours à compter du 30 septembre 2022 à 18h00,

Vu l'appel de cette ordonnance interjeté par Monsieur [D] [R] le 01 Octobre 2022 à 14h42 ;

Vu l'absence du Ministère Public près la Cour d'appel de [Localité 3] régulièrement avisé ;

Vu l'absence du Préfet du Var, régulièrement convoqué,

Vu l'assistance de Monsieur [Y] [I] interprète en langue arabe inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel de Nîmes,

Vu la comparution de Monsieur [D] [R], régulièrement convoqué ;

Vu la présence de Me Perrine TEISSONNIERE, avocat de Monsieur [D] [R] qui a été entendu en sa plaidoirie ;

MOTIFS

Monsieur [D] [R] a reçu notification le 28 septembre 2022 d'un arrêté du Préfet du VAR du même jour lui faisant obligation de quitter le territoire national.

Monsieur [D] [R] a fait l'objet d'un placement en garde à vue, le 26 septembre 2022, à 18h05.

Par arrêté de la même préfecture en date du 28 septembre 2022 et qui lui a été notifié le jour même à 18h00, il a été placé en rétention administrative aux fins d'exécution de la mesure d'éloignement.

Par requêtes du 30 septembre 2022, Monsieur [D] [R] et le Préfet du VAR ont respectivement saisi le Juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nîmes d'une contestation de ce placement en rétention et d'une demande en prolongation de la mesure.

Par ordonnance prononcée le 30 septembre 2022 à 15h43, le Juge des libertés et de la détention de [Localité 3] a rejeté les exceptions de nullité soulevées ainsi que les moyens présentés par Monsieur [D] [R] et ordonné la prolongation de sa rétention administrative pour vingt-huit jours.

Monsieur [D] [R] a interjeté appel de cette ordonnance le 1er octobre 2022 à 14h42.

Sur l'audience, Monsieur [D] [R] déclare une autre date de naissance que celle mentionnée dans la procédure et avoir 16 ans. Il indique qu'il est venu ici pour grandir et obtenir ses papiers. Il dit vouloir quitter le centre de rétention. Il dit pouvoir partir du territoire français dans un délais de 24h.

Son avocat soutient la déclaration d'appel, l'avis tardif à parquet et notification des droits. Elle relève le problème relatif à la détermination de l'âge et sur les modes de preuves utilisés comme l'examen osseux, comme en faisant partie par la décision du conseil constitutionnel en précisant que cet examen ne peut à lui seul déterminer si l'étranger est mineur. Enfin, elle soulève qu'on ne connaît pas l'autorité qui a demandé cet examen.

Monsieur le Préfet du VAR n'est pas représenté.

SUR LA RECEVABILITE DE L'APPEL :

L'appel interjeté par Monsieur [D] [R] à l'encontre d'une ordonnance du Juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de Nîmes prononcée en sa présence, a été relevé dans les délais légaux et conformément aux dispositions des articles L.743-21, R.743-10 et R.743-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

Il est donc recevable.

SUR LES MOYENS NOUVEAUX ET ÉLÉMENTS NOUVEAUX INVOQUÉS EN CAUSE D'APPEL:

L'article 563 du code de procédure civile dispose : «  Pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. »

L'article 565 du même code précise : «  Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ».

Sauf s'ils constituent des exceptions de procédure, au sens de l'article 74 du code de procédure civile, les moyens nouveaux sont donc recevables en cause d'appel.

A l'inverse, pour être recevables en appel, les exceptions de nullité relatives aux contrôle d'identité, conditions de la garde à vue ou de la retenue et d'une manière générale celles tenant à la procédure précédant immédiatement le placement en rétention doivent avoir été soulevées in « limine litis » en première instance.

Par ailleurs, le contentieux de la contestation de la régularité du placement en rétention (erreur manifeste d'appréciation de administration ou défaut de motivation) ne peut être porté devant la cour d'appel que s'il a fait l'objet d'une requête écrite au juge des libertés et de la détention dans les 48 heures du placement en rétention, sauf à vider de leur sens les dispositions légales de l'article R.741.3 du CESEDA imposant un délai strict de 48h et une requête écrite au Juge des libertés et de la détention.

En l'espèce, Monsieur [D] [R] ne soulève pas de moyen nouveau.

SUR LES EXCEPTIONS DE NULLITÉ AU TITRE D'IRRÉGULARITÉS DE LA PROCÉDURE ANTÉRIEURE A L'ARRÊTÉ :

L'article L.743-12 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose: « En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, le juge des libertés et de la détention saisi d'une demande sur ce motif ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée de la mesure de placement en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger »

Ainsi une irrégularité tirée de la violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation de formalités substantielles ne peut conduire à une mainlevée de la rétention que si elle a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger.

Sur la détermination de l'âge :

En l'espèce, Monsieur [D] [R] se dit mineur pour être né le 2 juillet 2006.

Il ressort de la procédure que :

- le PV d'interpellation de Monsieur [D] [R] qu'il serait connu également sous l'identité de [D] [R], né le 2 juillet 2006 en Algérie,

- le compte rendu d'enquête après identification porte également mention de la date de naissance du 2 juillet 2006,

- le compte rendu signalisation mentionne l'identité de [O] [D] né le 2 juillet 2006,

- le PV d'audition de Monsieur [D] [R] fait état de la date de naissance du 2 juillet 2006,

- le Procureur de la République de Toulon a ordonné un examen osseux et dentaire,

- l'examen osseux fait état d'un âge supérieur à 18 ans,

- Monsieur [D] [R], suite à son examen osseux déclare lors de son audition avoir plus de dix huit ans et avoir pour date de naissance le 19 janvier 2003,

Toutefois, le seul examen osseux n'est pas suffisant à établir l'état de minorité ou de majorité de l'intéressé en l'absence d'investigation plus approfondies et alors que ce test comporte des marges d'erreurs d'autant plus grande que l'âge est proche de la majorité ou de la minorité, ce qui est le cas d'espèce. En outre, les seules déclarations de Monsieur [D] [R] ne sont pas de nature à conforter cet examen dès lors qu'il est revenu sur cette reconnaissance de la majorité.

Par voie de conséquence, la procédure est irrégulière et la décision du juge de première instance sera infirmée.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, en matière civile et en dernier ressort,

Vu l'article 66 de la constitution du 4 octobre 1958,

Vu les articles L.741-1, L.742-1 à L.743-9 ; R.741-3 et R.743-1 à R.743-19, L.743.21 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile,

DÉCLARONS recevable l'appel interjeté par Monsieur [D] [R] ;

INFIRMONS l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;

DISONS n'y avoir lieu à prolongation de la rétention administrative de Monsieur [D] [R] ;

ORDONNONS la mise en liberté immédiate de Monsieur [D] [R] ;

RAPPELONS à Monsieur [D] [R] qu'il a l'obligation de quitter le territoire national français en application de l'arrêté préfectoral du 28 septembre 2022;

RAPPELONS que, conformément à l'article R.743-20 du Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit d'Asile, les intéressés peuvent former un pourvoi en cassation par lettre recommandée avec accusé de réception dans les deux mois de la notification de la présente décision à la Cour de cassation [Adresse 1].

Fait à la Cour d'Appel de NÎMES,

le 03 Octobre 2022 à

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

' Notification de la présente ordonnance a été donnée ce jour au Centre de rétention administrative de Nîmes à M. [D] [R], par l'intermédiaire d'un interprète en langue arabe.

Le à H

Signature du retenu

Copie de cette ordonnance remise, ce jour, par courriel, à :

- Monsieur [D] [R], par le Directeur du centre de rétention de [Localité 3],

- Me Perrine TEISSONNIERE, avocat

(de permanence),

- M. Le Préfet du Var

,

- M. Le Directeur du CRA de [Localité 3],

- Le Ministère Public près la Cour d'Appel de [Localité 3]

- Mme/M. Le Juge des libertés et de la détention,