Décision pôle 5 - chambre 6

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 6

ARRET DU 25 NOVEMBRE 2016

(n° , 10 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 15/12898

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Mai 2015 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 12/062051

APPELANTE

SA UBS FRANCE

RCS d PARIS 421255670

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753

Ayant pour avocat plaidant, Me David VATEL avocat au barreau de PARIS, toque : P330

INTIMEES

SAS FORS FRANCE

RCS CRETEIL 328 988 508

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Ayant pour avocat plaidant, Me Philippe GLASER, avocat au barreau de PARIS, toque : J10

SA BANQUE PRIVEE 1818

RCS PARIS 306 063 355

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant, Me Eric BOILLOT, avocat au barreau de PARIS, toque : J31

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 27 Septembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise CHANDELON, Présidente de chambre

Madame Marie-Ange SENTUCQ, Conseillère

M. Marc BAILLY, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame Josélita COQUIN

ARRET :

- Contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Françoise CHANDELON, président et par Madame Josélita COQUIN, greffier présent lors du prononcé.

La société Fors France, immatriculée le 25 janvier 1984 est une PME dont l'activité est la commercialisation de présentoirs pour les produits se rapportant à l'audiovisuel. Elle a ouvert un compte titres dans les livres de la société UBS France (UBS), le 22 décembre 2006 et a placé ses excédents de trésorerie dans divers instruments financiers, notamment dans des « Euro Medium Term Notes » (EMTN) :

un produit « Jade F 2007 » le 12 janvier 2007,

un produit « Jade China » le 31 janvier 2007,

un produit « Zénith In 2007 » le 13 juillet 2007,

le montant de la souscription étant dans les trois cas de 1.100.000 €.

Ses interlocuteurs, Messieurs [K] [W] et [C] [N], ayant quitté UBS pour la Compagnie 1818, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la Banque Privée 1818, filiale de Natixis, spécialisée dans la gestion de fortune, en octobre 2007, la société Fors France a ouvert dans cet établissement un compte titres et un compte espèces associé le 22 octobre 2007. Le 22 novembre 2007, la société Fors France a transféré l'EMTN Zénith In 2007 dans les livres de la Compagnie 1818 et a souscrit deux nouveaux EMTN :

un produit « Mensuello 2,40 %» , pour 1.000.000 €,

un produit « Autocall 6,55 % », pour 1.000.000 €.

Estimant les deux établissements financiers responsables de la perte en capital subie sur les produits Zénith In 2007 et Autocall 6,55%, soit 425.700 € pour le premier, 508.779,40 € pour le second, la société Fors France a engagé la présente procédure par exploit du 20 septembre 2012.

Par jugement du 15 mai 2015, le tribunal de commerce de Paris a partiellement accueilli sa demande, condamnant, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :

la société UBS au paiement la somme principale de 205.700 € et celle de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

la Banque Privée 1818 au paiement la somme principale de 308.779 € et celle de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La juridiction consulaire a considéré en substance que les EMTN litigieux présentaient un niveau de risque élevé en ce qu'ils ne garantissaient pas complètement le capital investi de sorte qu'ils ne pouvaient être conseillés à la société Fors France considérée comme non avertie ou non professionnelle. S'agissant plus particulièrement de la responsabilité de la Banque Privée 1818, les premiers juges ont estimé que les renseignements donnés à cet établissement par la société Fors France le 22 octobre 2007, pour erronés qu'ils soient, la cliente précisant n'avoir jamais souscrit d'actions, OPCVM ou produits à gestion alternative pour classer «Prudent» son profil de risque, ne sauraient exonérer la banque de sa responsabilité mais devaient l'inciter à ne pas «traiter avec ce client tant que la situation n'était pas clarifiée». L'indemnisation allouée, sur le fondement d'une perte de chance, correspond à la différence entre la perte subie et celle de 20 % seule envisagée par Monsieur [W] dans le cadre d'un « scénario catastrophe ».

Par déclaration du 17 juin 2015, UBS a interjeté appel de cette décision.

La Banque Privée 1818 et la société Fors France ont formé un appel incident.

Dans ses dernières conclusions du 15 janvier 2016, UBS critique le jugement déféré en ce qu'il l'a considérée comme un conseil en investissements financiers alors qu'elle avait la seule qualité de teneur de compte. Elle précise ainsi qu'elle n'avait pas d'obligation de conseil mais seulement de mise en garde à supposer démontré que sa cliente n'était pas avertie et qu'elle opérait sur des produits spéculatifs, aucune de ces conditions n'étant réalisée dans la présente espèce. Subsidiairement, elle précise que la perte a été constatée après la sortie du produit de ses livres et à une époque où Monsieur [W] n'était plus son préposé (l'action étant fondée sur les dispositions de l'article 1384 du code civil). Elle sollicite une indemnité de 15.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions du 29 août 2016, la Banque Privée 1818 conteste également et pour des raisons comparables à celles invoquées par UBS la qualité de conseil en investissements financiers que lui attribue la société Fors France. Elle ajoute que la notion de conseil en investissement n'a été définie par l'article D321-1 du code monétaire et financier (CMF) qu'à la suite de la transposition de la directive MIF de 2004 par l'ordonnance du 12 avril 2007 entrée en vigueur le 1er novembre suivant puis par l'article 314-43 du règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) pris en application de ce texte qui précise la notion de « recommandation personnalisée » à laquelle il se réfère. Elle nie avoir délivré à la société Fors France autre chose qu'une présentation puis une information détaillées sur les produits choisis par celle-ci et considère avoir satisfait, à compter du 1er novembre 2007, aux exigences de l'article L533-13 II du CMF en sollicitant de sa cliente, dès le 22 octobre 2007, des informations sur ses connaissances et expériences en matière d'investissement. Elle conteste encore le grief lié à l'absence de suivi de l'indice sous-jacent (DJ Eurostoxx 50), précisant que non seulement elle ne s'y était pas engagée, que cet indice, publié quotidiennement, était facilement accessible et qu'en toute hypothèse, la protection du capital n'existait qu'à certaines dates dites « d'observation» en dehors desquelles aucune transaction n'était possible. Elle considère enfin que le préjudice n'est pas démontré, précisant que la perte de capital est lié à deux crises majeures, les subprimes à l'automne 2008 puis le risque de non remboursement des dettes souveraines au cours de l'été 2011. Elle sollicite une indemnité de 40.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions du 12 janvier 2016, la société Fors France précise que Monsieur [W] s'est positionné comme un conseiller financier sans respecter pour autant les trois objectifs qu'elle poursuivait et dont il avait été informé, à savoir :

un produit à capital garanti, cette exigence primant sur les autres,

offrant une rentabilité annuelle de 10,5%,

cessible à tout moment.

Il considère que l'information prodiguée n'était pas adaptée à sa méconnaissance des produits financiers. Il précise qu'au jour de la souscription du produit « Autocall 6,55% », l'article L533-13 1° du CMF dans sa rédaction née de la transposition de la directive MIF était en vigueur et que la Compagnie 1818, contrevenant à ces dispositions, s'est contentée de renseignements sommaires, un profil d'investissement prudent et un horizon de placement de trois ans maximum pour lui conseiller des produits inadaptés. Elle reproche encore aux banques un manquement au devoir d'information posé tant par l'article L533-12 du CMF dans sa version applicable au 1er novembre 2007 que par l'article 314-11 du règlement général de l'AMF. Elle sollicite la condamnation de l'UBS à lui verser la somme principale de 490.000 € outre une indemnité de 15.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et celle de la Banque Privée 1818 aux sommes respectives de 590.000 € et 15.000 €.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 septembre 2016.

CELA ETANT EXPOSE

LA COUR

Sur les EMTN souscrits

Considérant que les EMNT sont des titres de créances émis par des banques, organisés autour d'un actif sous-jacent de référence, qui a toujours été, pour ceux sélectionnés par la société Fors France le DJ Eurostoxx 50. Qu'ils présentent des caractéristiques diverses notamment quant aux conditions de remboursement et ne garantissent pas le capital investi à l'échéance ;

Sur l'EMTN « Jade F 2007 »

Considérant que la fiche du produit décrit :

un objectif de performance de 4,5% sur 6 mois, puis du même montant sur chacun des trois semestres suivant, la maturité du produit étant de 2 années, sous réserve que l'indice clôture en hausse par rapport à son niveau initial,

un coupon de 1% chaque trimestre en cas de hausse de l'indice de + de 10 % à l'une des quatre dates dites « de constatation semestrielle »,

le bénéfice à l'échéance d'une performance de 9 % si l'indice clôture en baisse à la condition que la baisse n'ait jamais dépassé 35 % en cours de vie, procédé dit «de barrière désactivante ». Que 11 pages d'annexe suivent ce descriptif, des tableaux en couleur précisant les hypothèses de «fin de produit» et de «remboursement anticipé», 12 graphiques permettant, notamment, d'appréhender le risque lié à l'atteinte de la barrière désactivante en cours de vie à savoir une perte en capital fonction du niveau de l'indice, une page consacrée aux «Risques», «Investisseurs concernés » se terminant par un « Avertissement », des simulations basées sur des données historiques suivies d'un document récapitulant les données propres du produit (nom de l'émetteur, date de souscription, de remboursement, valeur nominale des coupures et montant minimal de souscription..) ;

Que le paragraphe « Risques » de la page 7 énonce notamment en caractère gras que le produit n'est pas à capital garanti et que l'investisseur peut subir une perte en capital si l'indice DJ Euro Stoxx 50** a clôturé en dessous de 65% de son niveau initial en cours de vie ;

Sur l'EMTN « Jade China »

Considérant qu'il présentait les mêmes caractéristiques, sauf en ce qui concerne l'objectif de performance fixé à 5,75% par semestre et 11,5 % en fin de vie sous réserve que la barrière désactivante ne soit jamais atteinte ;

Que les annexes de la fiche sont similaires à celles précédemment décrites ;

Considérant que ces produits, respectivement souscrits les 12 et 30 janvier 2007 ont été remboursés les 24 juillet et 16 août 2007 après émission de coupons d'un montant total de 159.962 € ;

Sur l'EMTN « Zénith in 2007 »

Considérant que ce produit, souscrit le 13 juillet 2007 avait une durée de vie de 3 ans et un objectif de performance annuelle de 8 % sous réserve que l'indice clôture au-dessus de son niveau de départ à l'une des 3 dates de constatation annuelle ;

Qu'un remboursement par anticipation était prévu en cas de hausse de 85 % à l'une de ces dates ainsi que le bénéfice d'un coupon en cas de hausse de l'indice supérieur à 10%;

Que le capital était garanti à condition que l'indice n'ait jamais accusé une baisse de plus de 30% en cours de vie ;

Qu'étaient annexés à la fiche produit des documents de même nature que ceux précédemment évoqués ;

Considérant que le 12 octobre 2009, la société Fors France a donné pour instruction à la Compagnie 1818 de vendre à la meilleure limite et pas en dessous de 60,80%, la société Barclays Bank, émetteur du produit, ayant refusé de le restructurer, comme le sollicitait la société Fors France le 21 octobre 2008, date à laquelle elle n'envisageait pas de s'en dessaisir ;

Qu'il a été vendu à un cours de 61,30 % du nominal, soit 674.300 €, somme investie, à la demande de la société Fors France, dans la SICAV monétaire Absolu Vega ;

Sur l'EMTN « Mensuello 2,40%»

Considérant que ce produit, souscrit le 22 novembre 2007 avait une maturité d'une année et bénéficiait d'une garantie de capital ;

Qu'à maturité, les performances mensuelles étaient additionnées, les cinq meilleures étant remplacées, chacune, par 2,40 % et la rémunération s'établissant à 100 % de la performance captée de l'indice ;

Qu'en cas de performance négative, était prévu le remboursement de la somme investie ;

Considérant que la fiche du produit s'accompagne de graphiques retraçant les scenarii possibles ainsi que d'une évaluation des risques et de l'espérance de rendement, classée 2 dans une échelle de 1 à 4 ;

Considérant que le capital a été remboursé à maturité, le 10 décembre 2008, sans versement de coupon en l'absence de performance captée positive ;

Sur l'EMTN « Autocall 6,55%»

Considérant que ce dernier produit, d'une maturité de 2 ans, prévoyait le versement d'un coupon semestriel de 6,55 % et une possibilité de remboursement anticipé tous les six mois en cas de hausse de l'indice ainsi qu'une protection du capital investi jusqu'à 50 % de la baisse de l'indice pendant la durée de vie du produit ;

Qu'en page 2 de la fiche le remboursement à maturité était envisagé dans les 3 hypothèses possibles :

le cours de clôture est supérieur ou égal au cours initial, le remboursement est de 126 % du nominal,

le cours de clôture est inférieur au cours initial mais il n'a jamais dépassé le seuil de 50 %, le capital est remboursé,

le cours de clôture est inférieur au cours initial et a dépassé au moins une fois le seuil de 50%, le montant du nominal est remboursé diminué du taux de dépréciation de l'indice ;

Qu'en page 3 de la fiche, il est précisé en caractère gras que le produit n'offre pas de garantie intégral du capital à échéance ;

Considérant que l'achat a pris effet le 10 décembre 2007, l'indice initial retenu étant celui de 4.268,53 points en vigueur le 23 novembre 2007, la barrière désactivante s'établissant ainsi à 2.134,265 ;

Considérant qu'à la suite de la faillite de Lehman Brothers (15 septembre 2008), l'indice DJ Eurostoxx 50 atteignait, le mois suivant 2.500 points ;

Qu'à la demande de la société Fors France et après une réunion du 13 novembre 2008, la Compagnie 1818 se rapprochait de l'émetteur Natixis, lequel acceptait de restructurer le produit dont la maturité était prorogée au 23 novembre 2011 ;

Que de nouvelles dates de remboursement anticipé étaient fixées, à hauteur de 120% et qu'un remboursement du capital investi était prévu si le cours de clôture était au moins égal à 2.987,97 points ;

Qu'en cas de défaillance de cette condition, le remboursement était calculé en appliquant la règle de trois précitée ;

Que la société Fors France acceptait ces nouvelles modalités le 21 novembre 2008, date à laquelle l'indice s'établissait à 2.165,91 points ;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Déboute la société Fors France de toutes ses demandes ;

Condamne la société Fors France à payer aux sociétés UBS France et Banque Privée 1818, chacune, une indemnité de 10.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Fors France aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT