Décision pôle 5 - chambre 3

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 3

ARRÊT DU 07 JUIN 2017

(n° , 8 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 15/08632

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Mars 2015 -Tribunal de Commerce de MELUN - RG n° 2013F00693

APPELANTE :

EURL SEVEN 7 SERVICES prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Melun sous le numéro 538 340 852

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Véronique DE LA TAILLE de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148, avocat postulant

Assistée de Me Chloé VATELOT-TAMAGNAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : C1242, avocat plaidant

INTIMÉE :

SAS DIS PONTAULT prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Melun sous le numéro 489 393 173

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, avocat postulant

Assistée de Me Cécile UZAN SELLAM, avocat au barreau de PARIS, toque : E0292, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 03 Mai 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Chantal BARTHOLIN, présidente de chambre

Madame Agnès THAUNAT, présidente

Madame Marie-Brigitte FREMONT, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : lors des débats : Madame Anaïs CRUZ

ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Chantal BARTHOLIN, présidente de chambre et par Madame Anaïs CRUZ, greffier présent lors du prononcé.

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FAITS ET PROCÉDURE

Par acte du 10 août 2011, la société Dis-Pontault a pris à bail commercial, des locaux dans le centre commercial «'[Établissement 1]'», composés de 8000m² de surface de vente destinée à l'exploitation d'un hypermarché à dominante alimentaire sous l'enseigne E. Leclerc, et 1200m² de galerie marchande, constituée de divers emplacements de boutiques.

Le 11 octobre 2011, la SAS Dis-Pontault, qui exploite un hypermarché sous l'enseigne «'E. Leclerc'» et l'EURL Seven 7 Services ont signé un accord de réservation d'un emplacement à usage de commerce de cordonnerie et serrurerie dans la galerie marchande de l'hypermarché «'E. Leclerc'», au sein du centre commercial «'[Établissement 1]'» en cours de construction à [Localité 1].

Le 20 décembre 2011, les parties ont signé un contrat de sous-location d'une durée de neuf ans, dont six années fermes, pour un local de 24,68 m² à aménager par le preneur et moyennant un loyer annuel de base de 12.340 euros HTHC.

Il était prévu que la livraison du local interviendrait au plus tôt trois mois et au plus tard 45 jours avant l'ouverture au public du centre commercial.

Le centre commercial «'[Établissement 1]'» a été ouvert au public au mois d'avril 2012. La société Seven 7Services est entrée en jouissance de ses locaux le 26 janvier 2012.

Concomitamment, à proximité immédiate mais de l'autre côté de la route, la SAS Dis-Pontault a ouvert un magasin-entrepôt «'drive'», sous la même enseigne «'E. LECLERC'».

La société Seven 7 Services a fermé son commerce. La société Dis-Pontault a fait constater par huissier de justice le 28 février 2013 que les lieux loués étaient abandonnés. La société Seven 7 Services a remis les clés des locaux pris à bail par l'intermédiaire de son conseil le 27 mars 2013.

Par acte d'huissier de justice du 30 septembre 2013, la société Seven 7 Services a fait assigner la société Dis-Pontault par-devant le tribunal de commerce de Melun aux fins notamment de 'voir juger nul le contrat de sous-location entre elles conclu et voir condamner la société Dis-Pontault au remboursement des sommes versées (15.555,98 euros) ainsi qu'à des dommages et intérêts (165.843,57 euros). A titre reconventionnel, la société Dis-Pontault a sollicité le prononcé de la résiliation du bail ainsi que la condamnation de la société Seven 7 Services à lui payer des dommages-intérêts.

Par jugement en date du 30 mars 2015, le tribunal de commerce de Melun':

sur les demandes principales de l'EURL Seven 7 Services ':

- a débouté l'EURL Seven 7 Services de l'ensemble des prétentions, fins et conclusions,

sur les demandes reconventionnelles de la SAS Dis-Pontault :

- s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de Grande Instance de Melun,

- a dit que conformément aux dispositions de l'article 97 du Code de Procédure Civile, le dossier sera transmis directement à la juridiction désignée à l'expiration du délai de contredit,

- a dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- a dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- dit que chacune des parties conservera à sa charge les frais et dépens par elle avancés, dont frais de Greffe liquidés à la somme de 81,12 euros.

- a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

L'EURL Seven 7 Services a interjeté appel de la décision par déclaration en date du 16 avril 2015.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'appel incident de la société Dis-Pontault :

L'E.U.R.L. Seven 7 Services conclut à l'irrecevabilité de l'appel incident formé par la société Dis Pontault, au motif qu'elle aurait dû former un contredit à l'encontre du jugement entrepris en ce qu'il se déclarait incompétent au profit du tribunal de grande instance pour se prononcer sur les demandes reconventionnelles en résiliation de bail et en dommages-intérêts.

Seul l'appel est recevable dès lors que le premier juge se prononce, fût ce partiellement sur le fond du litige et ce au visa des dispositions de l'article 78 du code de procédure civile qui prévoit que «'si le juge se déclare compétent et statue sur le fond du litige dans un même jugement, celui-ci ne peut être attaqué que par voie d'appel, soit dans l'ensemble de ses dispositions s'il est susceptible d'appel soit du chef de la compétence dans le cas où la décision sur le fond est rendue en premier et dernier ressort ».

En l'espèce, le jugement entrepris a statué sur la demande de nullité du bail et s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande reconventionnelle en résiliation du bail. Dans ces conditions, et alors que les dispositions du jugement renvoyant devant le tribunal de grande instance pour statuer sur la résiliation du bail ne sont pas sérieusement contestées, seul l'appel était recevable pour la totalité du jugement et il convient d'écarter la demande tendant au prononcé de l'irrecevabilité de l'appel incident de la société Dis-Pontault.

Sur la nullité du contrat de sous-location pour dol :

L'article 1116 du code de civil, dans sa rédaction alors applicable, dispose que':'«'le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man'uvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident qui, sans ces man'uvres, l'autre partie n'aurait pas contracté.

Il ne se présume pas, et doit être prouvé.'»

L'E.U.R.L. Seven 7 Service se plaint d'une réticence dolosive de la société Dis-Pontault. Elle soutient que la société Dis-Pontault ne l'a pas tenue informée du projet d'ouverture d'un drive, à proximité immédiate du contre commercial, ce qui engendrait une modification de la fréquentation de l'hypermarché Leclerc et donc de la galerie commerciale. Elle soutient encore que l'intention dolosive de la société Dis-Pontault est parfaitement établie, dans la mesure où elle savait que la décision de l'E.U.R.L. Seven 7 Services dépendait de l'existence de l'offre concurrente en matière d'hypermarché à proximité de la galerie marchande'; qu'elle connaissait le phénomène de «'cannibalisation'» de la clientèle de l'hypermarché voisin de l'ordre de 30% ; que le défaut de connaissance de cette information a vicié son consentement et qu'elle n'aurait pas contracté si elle avait eu connaissance d'un drive voisin du centre commercial.

Il résulte d'un communiqué de presse du 10 juillet 2013 intitulé «'Les Echosétudes'» (pièce 10 de l'intimée) que «'les enseignes d'hypermarché utilisent le drive pour recruter des consommateurs qui ne fréquentent pas les hypermarchés faute de temps et pour conserver des clients tentés de plus en plus par les magasins de proximité de leur quartier d'habitation ou de travail'». Les «'clients déclarent un panier moyen de 96,30 € en drive alors que le ticket moyen de l'hyper tourne autour de 40 €.'»

Une étude réalisée à la demande du bailleur par la société Parabellum, indique que si pour les drives existant à l'échelle nationale existe une cannibalisation moyenne de l'ordre de 30%, pour le site de [Localité 1]', «'la cannibalisation sur l'hypermarché E. Leclerc est évaluée à environ 18%, c'est-à-dire que 18% du CA du drive sont pris sur l'hyper, soit moins de 1M €. En effet, l'urbanisation de la zone, et le fait d'être en [Localité 2] renforce l'aspect zappeur du consommateur'». Une autre étude réalisée par [X], le 15 avril 2013 à la demande du bailleur évalue à «'11,5% la part de cannibalisation du drive sur le Leclerc de [Localité 1]. Ce qui revient à dire que 11,5% du CA du drive [Localité 1] provient du chiffre d'affaires réalisé par l'hypermarché Leclerc de [Localité 1].'»

En l'espèce, il n'est pas contestable que la société Dis Pontault n'a pas informé l'E.U.R.L. Seven 7 Services de l'ouverture concomitante d'un drive. Cependant, il résulte des données ci-dessus reproduites, que si l'ouverture du drive a concouru à la diminution de la fréquentation de la galerie commerciale, cette diminution n'a pas atteint l'importance décrite par le l'E.U.R.L. Seven 7 Services. Dans ces conditions, l'E.U.R.L. Seven 7 Services n'établit pas que cette information était déterminante dans son choix de contracter ou non.

La société bailleresse fait encore valoir que M. [N] gérant des sociétés Seven Pressing et Seven 7 Services qui exploitait plusieurs boutiques dans différents centres commerciaux d'[Localité 2] que ce soit en direct ou en location-gérance, connaissait parfaitement le système des drives. Dans le cadre de son implantation dans le centre commercial des [Établissement 1], il agissait de concert avec le franchiseur Sequoia. Elle souligne que des commerces à l'enseigne Sequoia sont présents dans des galeries commerciales Leclerc à [Localité 3], [Localité 4] (plus exactement [Localité 5]) et [Localité 6], que ces trois commerces disposent tous les trois d'un drive, qui existe depuis l'origine pour celui de Saint Brice Courcelle ou qu'ils aient été créés postérieurement.

Dans ces conditions, c'est à juste titre que la société Dis-Pontault soutient que la société Seven 7 Services n'établit pas qu'elle n'aurait pas contracté si elle avait eu connaissance de l'ouverture d'un drive. Compte tenu du développement des drives depuis 2010, l'éventuel projet d'ouverture d'un drive à proximité du centre Leclerc était du domaine du possible et il appartenait au gérant de la société, qui exploitait déjà divers commerces dans des galeries commerciales de se renseigner sur cette éventualité. De plus, elle était assistée par son franchiseur, dans la prise à bail de locaux dans la même galerie, pour un commerce de pressing, et celui-ci avait déjà accepté de prendre à bail des locaux dans les galeries commerciales, avec un «'drive'», ce qui indique qu'en professionnel averti, il ne pensait pas que l'ouverture d'un drive aurait une influence déterminante sur la commercialité de la galerie.

La société Dis-Pontault fait également valoir qu'une clause du sous-bail stipule que':'«'(') les propriétaires du centre commercial ou le locataire principal resteront libres de modifier, à leur seule convenance, les accès extérieurs du centre, les emplacements de tous locaux et de toutes implantations commerciales y compris celle de la «'grande surface'». Il s'ensuit que le sous bailleur n'avait aucune obligation quant au maintien de la commercialité de la galerie et n'était pas tenu d'une obligation d'information quant à celle-ci.

Sur l'erreur sur les qualités substantielles du local donné à bail :

L'article 1110 du code civil, dans sa rédaction alors applicable, dispose que':'«'l'erreur n'est une cause de nullité que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet.(...)'»

L'erreur n'est cause de nullité que dans la mesure où elle est excusable.

L'E.U.R.L. Seven 7 Services soutient que l'erreur portait sur les qualités substantielles du contrat de sous-location, dans la mesure où la méconnaissance de l'ouverture d'un drive à proximité immédiate de la galerie commerciale affectait la valeur de la chalandise de la galerie, qui entrait dans le champ contractuel des parties.

En l'espèce, l'E.U.R.L. Seven 7 Services n'établit pas que l'existence d'un drive participait aux qualités substantielles du local donné à bail, dans la mesure où il n'est pas démontré qu'un tel drive avait une influence déterminante sur la commercialité du local. Il convient en conséquence de débouter l'E.U.R.L. Seven 7 Services de sa demande de nullité sur ce fondement.

Sur l'appel incident :

Les deux parties ayant conclu au fond sur les demandes en résiliation du bail et octroi de dommages-intérêts, il convient afin de donner une solution rapide au litige d'évoquer ces chefs de demandes.

La société Dis-Pontault sollicite le prononcé de la résiliation du bail, en application de l'article 1184 du code civil, l'E.U.R.L. Seven 7 Services n'ayant pas réglé ses loyers, ni maintenu ouvert son fonds de commerce comme les dispositions de son bail le lui imposait. Elle a de plus violé son engagement de se maintenir dans les lieux pendant six ans, puisqu'elle a quitté les lieux en dehors de tout congé.

L'E.U.R.L. Seven 7 Services se prévaut de l'acquisition de la clause résolutoire du bail, le 28 novembre 2012, la société Dis-Pontault lui ayant adressé une mise en demeure sollicitant un arriéré de loyer de 8264,82 €, visant la clause résolutoire insérée dans le contrat de sous location. Elle indique avoir pris acte de cette acquisition et avoir restitué les clés des locaux, le 27 mars 2013 la bailleresse n'ayant pas répondu à son courrier.

Le bailleur souligne qu'il n'a jamais fait délivrer de commandement reproduisant la clause résolutoire et qu'il n'a pas manifesté l'intention de s'en prévaloir.

La cour relève que c'est à juste titre que les premiers juges ont rappelé que la mise en 'uvre de la clause résolutoire ne peut résulter que du locataire principal. En l'espèce, la société Dis-Pontault n'ayant pas manifesté l'intention de se prévaloir de l'acquisition de la clause résolutoire, la cour ne peut constater son acquisition.

L'E.U.R.L. Seven 7 Services soutient qu'une résiliation amiable serait intervenue entre les parties, qui résulterait du fait que la société Dis-Pontault a réceptionné les clés sans émettre de protestation, qu'elle n'a pas dissuadé l'E.U.R.L. Seven 7 Services, qu'elle a de plus visiblement reloué les lieux. Elle soutient aussi qu'elle a tardé, de manière fautive, à solliciter la résiliation du bail, alors que l'E.U.R.L. Seven 7 Services lui avait clairement indiqué le 27 mars 2013 qu'elle ne pouvait faire face au paiement des loyers, si bien qu'il faut admettre que la résiliation n'est pas aux torts exclusifs du preneur.

La cour rappelle que l'obligation principale du preneur est de payer le loyer. A défaut de ce faire il commet une faute d'une suffisante gravité pour entraîner le prononcé de la résiliation du bail en application de l'article 1184 du code civil, aux torts du preneur.

S'agissant d'une faute commise par le preneur, celui-ci ne peut reprocher au bailleur d'avoir tardé à solliciter la résiliation du bail.

Le preneur est tenu des échéances pour donner congé et il ne peut mettre son bailleur devant le fait accompli en restituant les clés du local en cours de bail. Il ne peut d'avantage se plaindre du fait que le bailleur n'ait pas attiré son attention sur le fait qu'il n'avait pas par son courrier du 28 novembre 2012, mis en 'uvre la clause résolutoire.

L'E.U.R.L. Seven 7 Services reste redevable d'une part du montant des loyers et charges arrêté au 31 décembre 2012 à la somme de 4864,82 € et d'autre part du montant du loyer TTC augmenté des charges s'élevant à la somme de 4132,41 € par trimestre pour la période courant du 1er janvier 2013 au jour du présent arrêt prononçant la résiliation du bail.

Sur la demande de dommages-intérêts :

La société Dis-Pontault sollicite en application de l'article 1760 du code civil la condamnation de l'E.U.R.L. Seven 7 Services à lui payer à titre de dommages-intérêts une somme de 24.680 € correspondant à deux années de loyers hors taxes et hors charges.

L'article 1760 du code civil dispose que':'«'en cas de résiliation par la faute du locataire, celui-ci est tenu de payer le prix du bail pendant le temps nécessaire à la relocation, sans préjudice des dommages-intérêts qui ont pu résulter de l'abus'».

La cour relève que les lieux ont été restitués en mars 2013, mais que la preuve n'est pas rapportée qu'ils ont été reloués. Le bail étant d'une durée ferme de six ans, le bailleur en raison du prononcé de la résiliation du bail au 7 juin 2017 est privé des loyers qui auraient dû être versés par le preneur jusqu'au 26 janvier 2018. Dans ces conditions, le bailleur est bien fondé à solliciter des dommages-intérêts que la cour évalue à la somme de 7200 €.

PAR CES MOTIFS

Déclare recevable l'appel incident interjeté par la société Dis-Pontault,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté l'E.U.R.L. Seven 7 Services de sa demande de nullité du sous-bail,

L'infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Y ajoutant et évoquant sur l'appel incident,

Prononce la résiliation du sous-bail commercial liant la société Dis-Pontault à l'E.U.R.L. Seven 7 Services aux torts de cette dernière, à compter du prononcé du présent arrêt,

Condamne l'E.U.R.L. Seven 7 Services à payer à la société Dis-Pontault les sommes suivantes':

- 4864,82 € au titre de l'arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2012',

- 4132,41 € par trimestre pour la période courant du 1er janvier 2013 au jour du prononcé de la résiliation du sous-bail,

- 7200 € à titre de dommages-intérêts en application de l'article 1760 du code civil,

Condamne l'E.U.R.L. Seven 7 Services à payer à la société Dis-Pontault une somme de 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne l'E.U.R.L. Seven 7 Services aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE