Décision 1ere chambre section 1

25/06/2018

ARRÊT N°188

N° RG 16/02128

CB/CP

Décision déférée du 12 Avril 2016 - Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE -

X...

Jean Paul E...

C/

SA MAZARS

Société civile Y...

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

1ere Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT CINQ JUIN DEUX MILLE DIX HUIT

***

APPELANT

Monsieur Jean Paul E...

Chemin de Madame

[...]

Représenté par Me Caroline Z..., avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEES

SA MAZARS SA à conseil d'administration au capital de 100.000.€, RCS TOULOUSE, prise en la personne de son représentant légal, domicilié [...] III

[...]

Représentée par Me Manuel A... de la SELARL CLF, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Francesca B..., avocat au barreau de PARIS

Société civile de construction vente Y...

Chemin de Madame

[...]

Représentée par Me Caroline Z..., avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Janvier 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C.MULLER, conseiller et C.BELIERES, président chargé du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

C. BELIERES, président

C.ROUGER, conseiller

C.MULLER, conseiller

Greffier, lors des débats : C. BERNAD

ARRET :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par C. BELIERES, président, et par C.D..., greffier de chambre.

Exposé des faits et procédure

La société civile immobilière de construction vente (Sccv) Y..., créée le 7 mars 2005, dont le gérant est M. Jean-Paul E..., associé détenteur de la moitié du capital social, avait pour expert- comptable la Sa Mazars jusqu'à la fin de l'exercice clos au 31 décembre 2008.

En 2009 elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité par l'administration fiscale sur les exercices 2007 et 2008 pour lesquels elle était assujettie à l'impôt sur les sociétés.

Le compte courant d'associé de M. E... ayant été crédité en 2008 d'un montant de 232.685,89 €, égal à la moitié du résultat comptable de l'exercice précédent, l'administration fiscale a considéré qu'il s'agissait d'un bénéfice distribué constituant un revenu de l'associé gérant dont il avait reçu la libre disposition ; elle a procédé à un rappel d'impôts sur les revenus de 2008 de l'intéressé pour un montant de 93.074 € et, pour la même année, à un rappel de CSG/CRDS d'un montant de 28.156 €, outre des pénalités respectives de 38.347 € et de 11.600 € s'ajoutant au montant des droits rappelés ; cette rectification visait M. E... et non la Sccv Y... puisque le bénéfice porté dans le compte courant d'associé avait quitté le patrimoine social.

Par acte d'huissier du 15 juillet 2014 M. E... et la Sccv Y... ont fait assigner la Sa Mazars devant le tribunal de grande instance de Toulouse en déclaration de responsabilité et réparation du préjudice respectivement subi, égal au montant de l'impôt réclamé par l'administration fiscale pour le premier et à une somme de 1.000€ au titre du préjudice moral pour la seconde.

Par jugement contradictoire en date du 12 avril 2016 cette juridiction

- a débouté M. E... et la Sccv Y... de leurs demandes

- les a condamné in solidum à payer à la Sa Mazars une somme de 4.000 € au titre des frais irrépétibles et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi, elle a considéré que l'expert comptable n'avait pas à intervenir et ne pouvait critiquer l'écriture consistant pour le gérant à créditer son compte courant d'associé, de telle sorte qu'il ne pouvait que constater cette absence de décision de l'assemblée générale et l'encaissement des bénéfices par l'associé.

Par déclaration en date du 26 avril 2016 M. E... a relevé appel général de cette décision en intimant toutes les parties.

Motifs de la décision

Sur la responsabilité

L'expert comptable est tenu d'exécuter la mission qui lui est confiée avec toute la compétence et le soin que l'on est en droit d'attendre d'un professionnel éclairé et normalement diligent ; la mise en oeuvre de sa responsabilité exige la démonstration de l'existence d'une faute en relation de causalité directe avec un préjudice subi.

Le grief formulé à l'encontre de la Sa Mazars est unique et consiste à avoir inscrit en 2008 dans les comptes de la Sccv Y... la quote part du résultat de l'année 2007 revenant à l'associé M. E... (soit 50 %) au crédit de son compte courant d'associé, et non en 'report à nouveau', ce qui a eu pour effet de donner à ces bénéfices le caractère de revenus imposables.

La passation de cette écriture comptable caractérise un manquement de cet expert comptable à ses obligations.

Lors de cet exercice 2007 la Sccv Y... était pour la première fois bénéficiaire.

L'article 31 des statuts prévoyait que 'après approbation du rapport d'ensemble des gérants, les associés décident de reporter tout ou partie du bénéfice à un ou plusieurs comptes de réserves, générales ou spéciales, dont ils déterminent l'emploi et la destination ou de les reporter à nouveau ; le surplus du bénéfice est réparti entre les associés comme indiqué à l'article 11.1" à savoir que 'chaque part sociale confère à son représentant un droit égal, d'après le nombre de parts existantes, dans les bénéfices de la société et dans l'actif social.'

En sa qualité de professionnel la Sa Mazars était tenue à un devoir de conseil qui l'obligeait à informer et à attirer l'attention de son client sur la nécessité d'exercer une option pour l'affectation à donner aux bénéfices, ce qui exigeait la tenue d'une assemblée générale, à l'éclairer sur les avantages et inconvénients respectifs de ces choix et à lui en signaler les implications fiscales, étant souligné que les compétences personnelles du client ne déchargent pas l'expert comptable de cette obligation.

En procédant à la comptabilisation de l'affectation du résultat bénéficiaire de la société par le crédit du compte 'Associés- Comptes courants' sans décision des associés, comme exigé par les statuts, la Sa Mazars a failli à sa mission, ce qui est en relation directe avec le redressement fiscal en cause.

La Sccv Y... peut se prévaloir de cette faute, sur le fondement de la responsabilité contractuelle de l'article 1147 du code civil, tout comme M. E..., tiers au contrat, peut l'invoquer sur le fondement délictuel de l'article 1382 devenu 1240 du code civil.

Cependant, cette société n'a subi aucun préjudice financier puisque l'impact fiscal de cette écriture n'a affecté que l'associé ; et le préjudice moral invoqué pour 'avoir pris une décision en ses lieu et place concernant l'affectation du bénéfice 2007" n'est pas suffisamment démontré, d'autant qu'aucune assemblée générale n'avait été tenue depuis la création de la société en 2005.

En revanche, l'inscription en 2008 du bénéfice 2007 sur le compte d'associé de M. E... a entraîné pour celui-ci la soumission de ces sommes à l'impôt, étant considérées comme des revenus distribués imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en vertu de l'article 109-1-1° du code général des impôts qui vise les revenus dont le contribuable a eu la disposition au cours de l'année d'imposition, quel que soit l'usage qu'il en fait, et même s'il ne les pas effectivement prélevés ; cette situation a généré d'une part, un rappel de droits fiscaux de 93.074 € assorti d'intérêts de retard pour un montant de 1.117 € et une majoration de l'article 1758 A du code général des impôts de 9.307 € soit au total une somme de 103.498 € et d'autre part, des prélèvements sociaux de 28.156 € assortis d'intérêts de retard pour un montant de 338 € soit au total une somme de 28.494 €, mais sans les majorations pour manquement délibéré prévu à l'article 1729 du code général des impôts que l'administration fiscale a finalement accepté de ne pas appliquer, soit une somme globale de 131.992 € qui a été portée à 159.604 € en intégrant la majoration de 10 % pour absence ou insuffisance de paiement dans les délais (1.0350 € + 2.849 €) et les frais (14.413 €) suivant justificatif versé aux débats.

Cette imposition à laquelle M. E... se trouve légalement tenu constitue un préjudice réparable dans son intégralité dès lors que, sans le manquement de l'expert comptable à son obligation de conseil, il est certain qu'il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé.

En effet, dès le contrôle fiscal opéré, l'assemblée générale des associés s'est réunie le 11 août 2009 et a décidé à l'unanimité d'approuver les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2007 et d'affecter au poste 'report à nouveau' le bénéfice net comptable de l'exercice ressortant à 465.371,38 € et a pris une décision identique pour les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2008 et l'affectation du bénéfice net comptable de 187.699,81 € ; une liasse rectificative a été immédiatement établie par l'expert comptable et adressée le 7 septembre 2009 au service des impôts qui a refusé de reconsidérer la situation au motif qu'une rectification d'écriture postérieure à la clôture de l'exercice 2008 ne peut faire échec à la présomption de disponibilité l'année de l'inscription, ce qui a amené M. E... à exercer tous les recours à sa disposition, amiable puis devant le conciliateur puis judiciaire, sans succès.

Ces circonstances établissent clairement que si la Sa Mazars avait, préalablement à l'écriture en compte courant d'associé, avisé la Sccv Y... de l'option dont elle disposait puisqu'elle était soumise à l'impôt sur les sociétés, elle n'aurait pas exercé celle que l'expert comptable a inscrite et qui est à l'origine de l'imposition litigieuse.

L'indemnité de 159.604 € allouée porte intérêt au taux légal, conformément à l'article 1153-1 devenu 1231-7 du code civil, à compter du prononcé du présent arrêt.

Le jugement sera modifié en ce sens.

Sur les demandes annexes

La Sa Mazars qui succombe partiellement dans ses prétentions et qui est tenue à indemnisation supportera la charge des dépens de première instance et d'appel et doit être déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

L'équité commande d'allouer une indemnité globale de 3.000€ au titre de la première instance et de l'appel à chacun de la Sccv Y... et M. E... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

La Cour,

- Infirme le jugement sauf en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire de la société civile immobilière de construction vente Y....

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

- Dit que la Sa Mazars a commis un manquement à son obligation de conseil vis à vis de la société civile immobilière de construction vente Y...

- Dit que cette faute n'a causé aucun préjudice à la société civile immobilière de construction vente Y....

- Dit que la Sa Mazars a engagé sa responsabilité délictuelle vis à vis de M. E....

- Condamne la Sa Mazars à payer à M. E... en réparation de ce préjudice les sommes de

* 159.604 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de ce jour

* 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- Condamne la Sa Mazars à payer à la société civile immobilière de construction vente la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- Déboute la Sa Mazars de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés.

- Condamne la Sa Mazars aux entiers dépens de première instance et d'appel avec recouvrement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIERLE PRESIDENT

C. D... C. BELIERES