Décision 13e chambre

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 56C

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 05 JUILLET 2018

N° RG 16/08028

AFFAIRE :

SA ENEDIS anciennement ERDF

C/

SA AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE

...

Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 20 Octobre 2016 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 03

N° Section :

N° RG : 2014F00693

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Bertrand X...

Me Christophe Y...,

Me Véronique L...

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE CINQ JUILLET DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre:

SA ENEDIS anciennement ERDF

[...]

Représentée par Maître Bertrand X... M... K...-J... Z... AVOCATS, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et par Maître Michel A... M... I... H... B... avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T03

APPELANTE

****************

SA AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE

N° SIRET : 399 22 7 3 54

[...]

Représenté par Me Christophe Y..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627, Me Matthias C..., avocat plaidant au barreau de PARIS, vestiaire : A0288 et Me Olivier D... et Me E... de l'AARPI VIGUIE SCHMIDT & ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de PARIS, vestiaire : P0564

SAS VOLTAFRANCE

N° SIRET : 498 968 171

[...]

Représentée par Maître Véronique L... de la F..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 - et par Maître N..., avocat plaidant au barreau de BEZIERS

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 Mars 2018, Madame Sophie O..., présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie O..., Présidente,

Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE

L'avis du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général a été transmis le 10 janvier 2018 au greffe par la voie électronique

La société Voltafrance a pour activité la production d'électricité d'origine renouvelable.

Elleappartient au groupe SAMFI, lui-même spécialisé dans la production d'énergie, qui a entrepris de développer de très nombreux projets de centrales d'électricité photovoltaïque en France et outre-mer au travers de filiales spécialisées par projet sous les dénominations Elecsol, Voltafrance et Batisolaire.

Afin de favoriser le développement des énergies renouvelables en France, la loi du 10 février 2000 a organisé les modalités de conclusion des contrats d'achat de l'électricité ainsi produite entre la société Electricité de France (ci-après EDF) et les producteurs de celle-ci.

Cette loi a notamment donné lieu aux décrets d'application du 6 décembre 2000 et du 10 mai 2001 et aux arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 qui fixent les prix d'achat.

Il est ainsi fait obligation à la société EDF de conclure avec les producteurs intéressés un contrat pour l'achat de l'électricité produite par les installations de production d'électricité qui utilisent des énergies renouvelables à un prix supérieur au prix auquel la société EDF vend son énergie aux consommateurs.

Le raccordement de ces installations au réseau de distribution est réalisé par la société Électricité Réseau de France, devenue Enedis (ci-après 'la société Enedis').

Dans le cadre de cette réglementation, la société Voltafrance a décidé de l'implantation d'une centrale photovoltaïque d'une puissance de 629 kWc, sur la commune de Noves. Son projet étant soumis à proposition technique et financière de raccordement au réseau (ci-après 'PTF'), le délai d'instruction de la demande de raccordement était de trois mois à compter de la date de réception de la demande complète.

Elle a ainsi envoyé, par l'intermédiaire de son mandataire, la société Ciel et terre, une demande de raccordement datée du 28 juillet 2010. Une PTF a été établie par la société Enedis le 1er décembre 2010.

Le décret du 9 décembre 2010 entré en vigueur le 10 décembre 2010 a suspendu pour une durée de trois mois à compter de son entrée en vigueur l'obligation de conclure un contrat d'achat de l'électricité produite par certaines installations photovoltaïques, aucune demande de contrat d'achat ne pouvant être déposée durant la période de suspension et les demandes suspendues devant faire l'objet, à l'issue de la période de suspension, d'une nouvelle demande complète de raccordement au réseau. Cette suspension ne s'applique toutefois pas aux installations dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF. A l'issue de ce moratoire, un arrêté du 4 mars 2011 a fixé le prix d'achat de cette électricité à des tarifs inférieurs à ceux prévus par les arrêtés antérieurs et exclu du bénéfice de l'obligation d'achat les installations d'une puissance supérieure à 100 kWc, désormais soumises à une procédure d'appel d'offres.

A l'issue de la période de suspension, la société Voltafrance n'a pas déposé de nouvelle demande de raccordement.

Soutenant que la société Enedis avait commis des fautes, la société Voltafrance l'a fait assigner devant le tribunal de commerce de Nanterre en réparation de son préjudice.

La société Enedis a appelé en garantie la société Axa corporate solutions assurances (ci-après 'la société Axa').

Par jugement contradictoire du 20 octobre 2016, le tribunal de commerce de Nanterre a :

- dit qu'en ne respectant pas le délai maximum de trois mois pour la transmission de la PTF, la société Enedis a commis une faute et qu'il existe un lien de causalité entre cette faute et le préjudice invoqué ;

- dit que la société Voltafrance a subi un préjudice ouvrant droit à réparation ;

- débouté la société Voltafrance de sa demande de dommages-intérêts pour procédure dilatoire;

- sursis à statuer sur toutes les autres demandes dans l'attente de la réponse au fond de la Cour de justice de l'Union européenne à la question préjudicielle dont l'a saisie la cour d'appel de Versailles dans le cadre de la procédure n°14/2549 ;

- renvoyé l'affaire au rôle des sursis à statuer et dit que, dès que la procédure pourra être reprise, la partie la plus diligente devra en informer le greffe du tribunal et qu'à défaut l'affaire sera radiée au bout de deux années ;

- réservé tous autres droits, moyens et dépens.

Par déclaration reçue le 9 novembre 2016, la société Enedis a interjeté appel de cette décision.

SUR CE,

Aucun moyen n'étant soulevé ou susceptible d'être relevé d'office, il convient de déclarer l'appel de la société Enedis recevable.

1- Sur les fautes

La société Enedis, qui ne conteste pas le caractère fautif du défaut d'envoi d'une PTF au producteur dans le délai de trois mois, prétend que la société Voltafrancen'établit pas que sa demande de raccordement était bien complète pour considérer qu'ainsi le caractère certain du dommage n'est pas prouvé. Elle fait valoir qu'alors que la demande de raccordement a été déposée par la société Ciel et terre pour le compte de la société Voltafrance aucun mandat n'a été joint à la demande.

La société Voltafrance soutient que la société Enedis avait l'obligation de mettre à disposition la PTF au plus tard le 3novembre2010, sa demande complète de raccordement ayant été reçue par la société Enedis le 3août 2010, comme le mentionne la PTF en page 4,et qu'en ne lui adressant aucune PTF la société Enedis a commis une faute qui lui ouvre droit à réparation.

Elle prétend également que la société Enedis a violé son obligation légale d'instruire les dossiers sans discrimination, que dans une décision du 14 février 2013 l'Autorité de la concurrence a ainsi indiqué poursuivre une enquête sur ce point car les éléments recueillis étaient de nature à mettre en évidence des pratiques discriminatoires, que dans un audit réalisé par elle-même la société Enedis reconnaît que le traitement des demandes a répondu à d'autres règles que leur date d'enregistrement, qu'alors que sa propre demande n'a pas été instruite dans les trois mois une autre société a obtenu une PTF en moins de cinq semaines et un GAEC a obtenu une PTF le 23novembre2010 pour une demande du 31août 2010 alors qu'il était situé près de 150 places plus loin dans la file d'attente et qu'ainsi le principe de sa demande est justifié sur ce seul fondement.

La société Axa ne discute pas ces points.

Il résulte de la délibération de la commission de régulation de l'énergie du 11 juin 2009 portant décision sur les règles d'élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement au réseau public de distribution d'électricité et le suivi de leur mise en oeuvre et de son annexe 1 que la société ERDF, devenue Enedis, avait l'obligation de transmettre aux demandeurs une PTF dans un délai n'excédant pas trois mois à compter de la réception de sa demande de raccordement complète.

L'article 7.2.3 de la procédure de traitement des demandes de raccordement individuel d'Enedis applicable à compter du 3 juillet 2010 (ERDF-PRO-RAC 14E version v.1) pour les installations d'une puissance supérieure à 36 kVA, prévoit que ' A l'issue de cet examen et lorsque le dossier est complet, la demande de raccordement est qualifiée. La date de qualification de la demande de raccordement est fixée à la date de réception du dossier lorsque celui-ci est complet ou à la date de réception de la dernière pièce manquante. ERDF confirme par courrier postal ou électronique au demandeur que son dossier est complet. A cette occasion, ERDF communique également la date de qualification de sa demande de raccordement... ainsi que le délai d'envoi de l'offre de raccordement'.

L'article 8.2.1 de ce document précise qu' 'à compter de la date de qualification de la demande de raccordement, le délai de transmission au demander de l'offre de raccordement (...) n'excédera pas trois mois quelque soit le domaine de tension de raccordement'.

Ainsi, sur le fondement des dispositions de l'article 1382, devenu 1240, du code civil, la société Enedis commet une faute délictuelle lorsque le délai de trois mois dont elle dispose pour adresser une PTF à un candidat au raccordement au réseau électrique n'est pas respecté.

Ce délai maximum de trois mois se calcule à partir de la date de la réception par la société Enedis du dossier complet de demande de raccordement et s'apprécie à la date de réception de la PTF par le demandeur.

En l'espèce, la demande de raccordement de la société Voltafrance est datée du 28 juillet 2010. Ni lettre accusant réception de la demande ni avis de sa complétude ne sont produits par les parties. Cependant la PTFétablie par la société Enedis le 1er décembre 2010 porte en page 4 la date du 3août2010 comme étant la date de recevabilité. En l'absence d'élément infirmant cette date comme date de complétude de la demande de la société Voltafrance, il convient de la retenir comme date ayant fait courir le délai d'instruction. En effet, société Enedis, qui a ainsi fixé la date d'entrée en file d'attente en dépit selon elle de l'absence de mandat, qui n'a par la suite ni réclamé cette pièce ni remis en cause la complétude de la demande et qui au surplus n'en tire aucune conséquence juridique quant à l'existence d'une faute, n'est plus fondée à venir remettre en cause la complétude du dossier.

En manquant à son obligation d'adresser une PTF à la Voltafrance dans le délai de trois mois prévu par les textes, soit le 3 novembre2010 minuit au plus tard, la société Enedis a commis une faute.

Quant au traitement discriminatoire, la décision du 14 février 2013 concerne des pratiques reprochées à la société ERDF dans le traitement des demandes de raccordement des installations photovoltaïques et des pratiques de favoritisme de la société ERDF vis à vis de la société EDF EN, et, au vu des éléments recueillis, n'exclut pas que 'lors de la période ayant précédé le moratoire, les filiales ERDF et RTE qui reçoivent les demandes de raccordement aient pu favoriser le traitement des projets portés par les filiales photovoltaïques du groupe de manière à ce que ces dernières puissent bénéficier des tarifs d'achat pré-moratoire beaucoup plus avantageux au plan économique'. Elle en conclut que l'instruction au fond doit être poursuivie. Aucune preuve de ce que cette instruction ait finalement abouti à mettre en évidence de telles pratiques n'est cependant rapportée et cette décision est en outre insusceptible de caractériser une discrimination dont la société Voltafranceaurait été elle-même victime.

Les deux dossiers cités par cette dernière pour étayer ses allégations de traitement discriminatoire ne sont pas plus probants. L'un concerne la société Hélios production dont la demande a été déclarée complète le 28 octobre 2010 mais qui n'a pas échappé au moratoire. L'autre concerne la proposition de raccordement adressée le 23 novembre 2010 au GAEC de Coatyliven, dépendant de l'agence de l'Ouest de la société Enedis à Laval, différente de celle ayant traité la demande de la société Voltafrance et qui mentionne que la demande a été déclarée recevable le 30 août 2010.

La seule remise à un producteur d'une PTF dans les délais requis ne caractérise pas davantage la discrimination alléguée, mais seulement la capacité de la société Enedis à traiter certaines des demandes dans le délai maximum qui lui était imparti.

Aucun traitement discriminatoire n'est donc caractérisé.

2 - Sur le lien de causalité

La société Enedis conteste tout lien de causalité entre cette faute et le préjudice allégué faisant valoir que la société Voltafrance ne démontre pas que c'est sa faute qui est à l'origine de son préjudice qui a en revanche pour unique cause le décret du 9 décembre2010, sans lequel le dépassement du délai d'envoi d'une PTF n'aurait eu aucune des conséquences invoquées par l'appelante, ce décret et l'arrêté du 4mars2011 fixant des tarifs d'achat à la baisse ayant modifié les conditions de détermination du tarif applicable. Elle fait également valoir, dans son argumentation relative au préjudice pour soutenir que le préjudice invoqué n'est pas certain, qu'il n'est pas démontré que la société Voltafrance aurait effectivement retourné une PTF accompagnée d'un chèque d'acompte avant le 1er décembre2010 pour échapper au moratoire alors qu'elle disposait de trois mois pour le faire et qu'elle pouvait croire que les tarifs étaient sécurisés.

La société Axa considère que le retard de la société Enedis n'est pas la cause du préjudice allégué par la société Voltafrance qui résulte d'une part de l'instauration du moratoire puis d'un nouveau tarif par arrêté du 4 mars2011 et d'autre part de la décision de la société Voltafrance11 d'abandonner ce projet et de se priver ainsi de toute possibilité de gain.

La société Voltafranceréplique que le lien de causalité entre la faute de la société Enedis et son préjudice, constitué d'une perte de chance assise sur la perte de marge sur l'exploitation de la centrale pendant vingt ans, est établi dès lors que la seule violation du délai de trois mois ouvre droit à réparation, que l'obligation de la société Enedis était une obligation de résultat, que ni l'abandon du projet, dû au fait qu'en application de l'arrêté du 4mars2011 la centrale, d'une puissance supérieure à 100 kWc, ne bénéficiait pas de l'obligation d'achat, ni le moratoire décidé par le Gouvernement, intervenu après l'écoulement du délai d'instruction, ne sont la cause de son préjudice et que le caractère sériel du contentieux, retenu par la société Enedis elle-même, permet de considérer comme acquis automatiquement le lien de causalité.

L'article 1er du décret du 9 décembre 2010 a suspendu l'obligation de conclure un contrat d'achat à compter de l'entrée en vigueur de ce décret, soit le 10 décembre 2010. L'article 3 écarte l'application de cette suspension pour les producteurs ayant notifié leur acceptation de la PTF avant le 2 décembre 2010.

La faute de la société Enedis n'est constituée qu'à l'expiration du délai de trois mois dont elle disposait pour envoyer une PTF, soit le 3 novembre2010 minuit au plus tard.

En l'absence de retard de la société Enedis dans l'envoi de la PTF, la société Voltafrance aurait dû renvoyer la PTF complétée de l'acompte avant le mercredi 1er décembre 2010 minuit pour échapper au moratoire et ne pas subir le préjudice allégué. Elle aurait donc disposé de 27 jours pour retourner la PTF, délai a priori suffisant pour procéder à cette formalité, et aucun élément ne permet d'affirmer qu'elle ne l'aurait pas fait.

Le lien de causalité entre la faute de la société Enedis et le préjudice invoqué par la société Voltafrance est dès lors établi.

En ne lui adressant pas la PTF dans le délai qui lui était imparti, la société Enedis a donc privé la société Voltafrance d'une chance de pouvoir lui notifier son acceptation de celle-ci avant le 1er décembre 2010 minuit et d'échapper ainsi au moratoire.

3- Sur le préjudice :

La société Enedis demande l'infirmation de la décision en ce qu'elle a dit que la société Voltafranceavait subi un préjudice ouvrant droit à réparation.

La société Axa considère que le tribunal ne s'étant pas prononcé sur les questions du préjudice de la société Voltafrance, dont celle relative à son caractère réparable en ce qu'il repose sur un arrêté tarifaire illégal, la courne pourra pas statuer sur ces questions sauf à priver les parties de leur droit à un double degré de juridiction.

Le producteur demande à la cour d'infirmer la décision en ce qu'elle a sursis à statuer sur le quantum de l'indemnisation et d'user de son pouvoir d'évocation.

La cour relève d'une part que le tribunal - après avoir retenu l'existence d'une faute et d'un lien de causalité entre celle-ci et le préjudice invoqué et qu'aucune des difficultés mentionnées par les sociétés Enedis et Axa ne constituait un obstacle insurmontable à la réalisation du projet - a dit que le préjudice subi par la société Voltafranceconsistait dans la perte de chance d'avoir pu notifier son acceptation de la PTF à la société Enedis avant le 2 décembre 2010 puis de construire et d'exploiter une centrale bénéficiant des conditions tarifaires de l'arrêté du 12 janvier 2010 et qu'en conséquence la société Voltafranceavait subi un préjudice ouvrant droit à réparation, mais que le calcul de l'indemnisation du préjudice ainsi caractérisé se fondant sur l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010, il convenait de surseoir à statuer dans l'attente de la réponse de la CJUE à la question posée par la cour d'appel de Versailles. Ce faisant, le tribunal a nécessairement statué sur l'existence d'un préjudice et son caractère réparable. La cour relève d'autre part que la société Enedis demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a retenu l'existence d'un préjudice ouvrant droit à réparation au profit de la société Voltafrance. La cour doit dès lors statuer sur le caractère réparable du préjudice dont l'indemnisation est réclamée.

La société Enedis rappelle que, pour ouvrir droit à réparation, le préjudice invoqué devrait être direct, actuel et certain, ce qui exclut la réparation d'un préjudice éventuel ou hypothétique. Elle prétend que le préjudice sollicité n'est pas réparable dès lors que sa licéité n'est pas établie au motif qu'il repose sur le bénéfice d'un tarif d'obligation d'achat quiaurait été versé au producteur par la société EDF en application d'un arrêté, que ce soit l'arrêté du 12janvier2010 ou du 10juillet 2006, constitutif d'une aide d'Etat illégale car non notifiée à la Commission européenne. La société Enedis réplique que l'exception de minimis ne peut être appliquée à cette aide d'Etat, que le législateur n'a pas entendu réparer cette illégalité, l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 couvrant uniquement une éventuelle illégalité née d'un défaut de consultation de la CRE et du Conseil supérieur de l'énergie, et que la prescription européenne invoquée n'affecte que les pouvoirs de la Commission européenne ni l'Etat français ni le juge judiciaire n'y étant liés. Subsidiairement, si la cour refusait d'écarter le préjudice allégué du fait de son illicéité, la société Enedis demande à ce qu'il ne soit pas fait application del'arrêté du 12 janvier 2010 en raison de son illégalité tirée de sa méconnaissance des règles relatives aux aides d'Etat puisqu'il n'a pas été notifié à la Commission européenne alors qu'il constitue une aide d'Etat.

La société Enedis fait valoir en outre d'une part que le préjudice est incertain et hypothétique en raison du caractère évolutif et précaire de l'encadrement tarifaire de l'achat d'électricité, l'article88 de la loi du 12juillet2010 disposant ainsi que les contrats régis par l'article 10 de la loi du 10février2000 ne sont conclus et n'engagent les parties qu'à compter de leur signature, que les producteurs ne peuvent se prévaloir d'un tarif d'achat certain, que de nombreux aléas affectent la production électrique, d'autre part que la société Voltafrance ne démontre pas la réalité de son préjudice en ce qu'elle ne prouve pas que son projet avait des chances d'être réalisé et car le chiffrage de son préjudice n'est pas justifié, et de troisième part que la perte de chance de bénéficier de tarifs plus favorables ne peut être retenue comme préjudice indemnisable dès lors que durant la phase précontractuelle la perte d'une chance certaine ne peut donner lieu à la réparation du manque à gagner espéré de l'exécution du contrat.

Sur l'indemnisation du préjudice, elle fait valoir qu'un sursis à statuer partiel ne permet pas l'évocation par le juge d'appel.

La société Axa soutient que le manque à gagner invoqué par la société Voltafrance est hypothétique en ce qu'elle ne justifie pas des éléments techniques et financiers de nature à démontrer qu'elle aurait été en mesure de bénéficier de contrats d'achat d'électricité et de respecter les délais de mise en service prévu par l'article 4 du décret du 9 décembre 2010 pour pouvoir bénéficier des tarifs fixés par les arrêtés de 2010 ni qu'elle a accompli des démarches sérieuses à ces fins alors que la réalisation de tels projets est affectée de nombreux aléas et que la société Voltafrance ne justifie ni de ses capacités financières ni d'une maîtrise foncière propres à établir la réalité du projet.

La société Voltafranceréplique que n'ayant pas reçu de PTF dans le délai imparti son préjudice correspond à au moins 80% de la différence, sur une durée de 20 ans, de la marge entre les anciens et les nouveaux tarifs d'achat d'électricité résultant de l'arrêté du 4 mars 2011, qu'elle aurait mené à bien son projet, que son préjudice est réel, le financement de la centrale étant démontré et aucun problème de construction n'étant susceptible d'apparaître, qu'aucun aléa n'affectait la conclusion du contrat d'achat, le prix d'achat ne pouvant en particulier être revu avant la signature du contrat, et qu'un retard de construction aurait eu pour seul effet la réduction de la durée du contrat conformément à l'article 5 de l'arrêté du 12janvier2010.

Elle soutient que la prétendue illégalité au regard du droit européen de l'arrêté du 12janvier2010 est sans incidence sur le litige dès lors que l'indemnisation du préjudice, même illicite, est acquise, que l'arrêté n'a jamais été attaqué par voie d'action, que sa demande ne porte pas sur l'obtention d'un contrat en vertu de cet arrêté, que les contrats conclus par les autres producteurs ne peuvent être remis en cause, qu'elle ne s'est pas placée elle-même dans une situation illicite, qu'elle aurait pu sans la faute de la société Enedis bénéficier d'un contrat d'achat insusceptible d'être remis en cause puisque l'article 88 de la loi du 12 juillet2010 a validé l'arrêté du 12janvier2010, que ces dispositions légales ont été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil d'Etat et ne peuvent être contrôlées par le juge judiciaire et que dans le secteur de l'énergie éolienne les contrats en cours n'ont pas été remis en cause malgré une décision d'annulation d'un arrêté tarifaire.

Elle fait valoir qu'à supposer que l'arrêté tarifaire soit déclaré aide d'Etat et illégal, il est compatible avec le droit de l'Union, que la Commission européenne a déclaré tel le régime d'aide à l'énergie photovoltaïque dans une décision du 10février 2017, ne s'est pas saisie de l'arrêté du 12janvier2010 et ne l'a pas déclaré incompatible avec le marché intérieur, que la seule illégalité de l'aide ne remet pas en cause une action indemnitaire eu égard à sa compatibilité avec le droit de l'Union, qu'en cas d'illégalité pour défaut de notification seuls les intérêts sur les subventions reçues doivent être restitués par le bénéficiaire de l'aide, qu'en l'espèce aucune subvention n'ayant été reçue faute de poursuite du projet le défaut de notification n'a donc aucune incidence. La société prétend en outre que la Cour de justice de l'Union européenne a rejeté la qualification d'aide d'Etat et que les sommes en jeu sont trop faibles pour que l'aide soit qualifiée d'aide d'Etat.

La société Voltafrance soutient également que si l'arrêté du 12janvier2010 devait être déclaré illégal, l'arrêté du 10juillet2006 serait applicable, que ce dernier arrêté, qui fixe un tarif supérieur à celui du 12janvier2010, ne peut plus être remis en cause compte tenu de la prescription décennale prévue en matière de récupération d'une aide et qu'enfin si l'arrêté tarifaire ne pouvait fonder le calcul de son préjudice, ce dernier serait déterminé forfaitairement à un montant identique.

Le chiffre d'affaires prétendument manqué et par suite la perte de marge que la société Voltafrancesollicite au titre de l'indemnisation de son préjudice est estimée par rapport à la perte du tarif d'achat de l'électricité fixé par l'arrêté tarifaire du 12janvier 2010.

Or la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut être considéré comme un préjudice réparable. Rétablir, comme c'est le propre de la responsabilité civile, 'l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit' ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Tel est le cas d'un régime d'aide contraire au droit de l'Union européenne. En effet, le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire et le juge judiciaire doit appliquer le droit de l'Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne.

Il convient, par conséquent, de rechercher si tel est le cas des arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil.

L'article 107 alinéa 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

En son alinéa 2, l'article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur (...) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun.

L'article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à l'examen permanent des régimes d'aides d'Etat, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le marché les aides d'Etat et la nécessité de lui notifier les projets d'aides préalablement à leur mise en oeuvre.

Il se déduit de ces dispositions que toute aide d'Etat qui n'a pas été soumise à la Commission européenne préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué.

En suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la présente cour dans le litige opposant les sociétés Enedis et Axa à la SAS Ombriere le Bosc, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, dit s'agissant de la première question que :

1) L'article 107, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ;

et s'agissant de la seconde question, après avoir précisé qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principal constitue une aide d'Etat en vérifiant si les trois autres conditions visées à l'article 107 sont remplies, que

2) L'article 108, paragraphe 3, TFUE doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure.

La CJUE ayant ainsi répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources de l'Etat, il convient de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'Etat sont réunies, étant précisé qu'elle a également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à celui en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 19 décembre 2013 (C-262/12, EU:C/2013:851) en matière éolienne à la suite duquel le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 28mai2014 n°324852, a considéré que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisation l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d'une aide d'Etat.

La Commission de régulation de l'énergie, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4mars2011 qui fixait les tarifs d'achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, a considéré que 'les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au coût moyen pondéré du capital de référence' estimé à 5,1 % sur la base du coût du capital moyen d'un échantillon d'entreprises du secteur des énergies renouvelables.

Dans son rapport de juillet 2013 portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour des comptes a considéré que 'la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à 2011 pouvait être qualifiée de 'bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts' de production.

La Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour 'le photovoltaïque en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux'. Le succès du mécanisme d'achat dans le secteur photovoltaïque a été tel qu'il a de fait obligé le Gouvernement à revoir les tarifs applicables à la baisse.

Il est ainsi démontré que les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordaient un avantage aux seuls producteurs de cette électricité.

En garantissant un prix d'achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci.

Enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne.

Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 et celui du 10 juillet 2006 constitue une aide d'Etat, qui ne peut pas justifier l'application de l'exception de minimis au sens du règlement n°1407/2013 du 18 décembre 2013 au regard du montant des aides très supérieures à 200 000 € par entreprise sur trois années.

Il est établi par la réponse apportée par le secrétaire d'Etat auprès du ministère des affaires étrangères et du développement international, chargé des affaires européennes sur le régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque, à la question écrite de M. G... du 27 septembre 2016 que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission européenne.

Selon les écritures des parties, il en est de même de l'arrêté du 10 juillet 2006.

Ces deux arrêtés ayant été remplacés depuis aucune régularisation n'est possible. Contrairement à ce qui est vainement soutenu par la société Voltafrance le IV de l'article 88 de la loi du 12juillet2010 n'a validé l'arrêté du 12janvier2010 qu'en tant qu'il serait contesté par des moyens tirés d'une part, d'une irrégularité de consultation, laquelle ne peut viser que les consultations du Conseil supérieur de l'énergie et de la Commission de régulation de l'énergie et d'autre part, de l'application immédiate de nouvelles règles tarifaires aux demandes de contrat d'achat formulées sous l'empire de l'ancienne tarification de l'arrêté du 10 juillet 2006 et non au regard de l'obligation de notification préalable d'une aide d'Etat à la Commission en application de l'article 108 du TFUE, ce que la loi n'aurait au demeurant pas pu faire sauf à compromettre l'effectivité du droit de l'Union.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur. Dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur, étant en outre observé que ces décisions postérieures de la Commission européenne ont porté sur des mécanismes d'aide différents, plus contraignants, et qui instauraient des tarifs bien inférieurs à ceux promulgués par les arrêtés des 10juillet2006 et 12 janvier 2010.

Le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre rend les arrêtés du 10juillet 2006 et du 12janvier2010 non conformes au droit de l'Union et, par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité qui correspond à au moins 80% de la différence, sur une durée de 20 ans, de la marge entre les tarifs d'achat d'électricité résultant des arrêtés du 12 janvier 2010 et du 4 mars 2011, soit à la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

Le sort des contrats en cours, l'absence de toute action en récupération d'une aide susceptible d'être considérée comme contraire au droit de l'Union et les modalités d'une telle action en récupération, dont les règles de prescription définies par le règlement n°659/1999 du 22 mars1999 du Conseil de l'Union européenne, sont sans incidence sur le caractère licite de l'indemnisation sollicitée sur le fondement de l'article 1240 du code civil.

La société Voltafrance doit donc être déboutée de sa demande d'indemnisation de son préjudice résultant de la perte de marge née de la perte du tarif fixé par l'arrêté du [...].

Elle doit également l'être de sa demande subsidiaire d'une indemnisation forfaitaire évaluée à un montant identique. En effet, sous couvert d'une telle demande, le producteur sollicite en réalité la réparation du même préjudice forfaitairement évalué 'à un montant identique à celui découlant de l'arrêté tarifaire inapplicable'.

Or le fait d'évaluer forfaitairement ce même préjudice ne le rend pas plus réparable, étant précisé au surplus que le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime permet à celle-ci de demander la réparation de tout son préjudice mais seulement de son préjudice et s'oppose à ce qu'il puisse lui être alloué des dommages-intérêts forfaitairement évalués.

Il y a lieu par conséquent d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la société Voltafrance a subi un préjudice ouvrant droit à réparation et de rejeter les demandes

indemnitaires, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des parties et la demande de garantie devenue sans objet.

Aucune des parties ne sollicitant l'infirmation du jugement en ce qu'il a débouté la société Voltafrance de sa demande de dommages-intérêts pour procédure dilatoire ou ne développant pas de moyens au soutien d'une infirmation, il convient de confirmer le jugement sur ce point

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant contradictoirement,

Déclare recevable l'appel formé par la société Enedis ;

Confirme le jugement sauf en ce qu'il a dit que la société a subi un préjudice ouvrant droit à réparation ;

Statuant de ce chef,

Dit que le préjudice sollicité n'est pas réparable ;

En conséquence, déboute la société Voltafrance de ses demandes,

Condamne la société Voltafrance à payer à la SA Enedis la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Voltafranceà payer à la SA Axa cs la somme de 8 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Voltafranceaux dépens de 1ère instance et d'appel avec droit de recouvrement au profit des avocats pouvant y prétendre conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie O..., Présidente et par Monsieur MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,