office du juge

CIV. 1

CM

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 17 décembre 2008

Rejet

M. PLUYETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1280 F-P+B

Pourvoi n° B 07-15.393

Aide juridictionnelle totale en demande au profit de Mme [T]. Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 21 mars 2007.

R E P U B L I Q U E F R A N C A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Mme [O] [T], domiciliée 31 rue du Général Sarrail, 10000 Troyes,

contre l'arrêt rendu le 4 juillet 2006 par la cour d'appel de Reims (chambre civile, section famille), dans le litige l'opposant :

1°/ au procureur général près la cour d'appel de Reims, domicilié en cette qualité en son Parquet Général 201 rue des Capucins, 51096 Reims,

2°/ à M. [V] [Z], domicilié Stanleylaam 231, 3526 Te Utrecht (Pays-Bas),

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 18 novembre 2008, où étaient présents : M. Pluyette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vassallo, conseiller référendaire rapporteur, Mme Pascal, conseiller, Mme Aydalot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Vassallo, conseiller référendaire, les observations de Me Bertrand, avocat de Mme [T], les conclusions de M. Mellottée, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu que M. [Z], de nationalité marocaine et néerlandaise et Mme [T], de nationalité marocaine, se sont mariés au Maroc en janvier 2001 ; qu'un enfant, [M], est né aux Pays-Bas, le 2 avril 2003, de leur union ; que leur mariage a été dissous, le 8 janvier 2005, par les autorités marocaines ; qu'après leur séparation, le père a continué à vivre aux Pays-Bas, tandis que la mère restait chez ses parents, en France, avec l'enfant ; que l'autorité centrale hollandaise a saisi le ministère de la justice français, le 15 avril 2005, d'une demande de retour de l'enfant, en application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants et du Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que Mme [T] fait grief à l'arrêt attaqué (Reims, 4 juillet 2006), d'avoir jugé que l'enfant avait fait l'objet d'un déplacement et d'un non retour illicites depuis la fin du mois de janvier 2005 et ordonné son retour immédiat au domicile de son père, alors, selon le moyen :

1°/ que le déplacement ou le non retour d'un enfant ne peut être considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en vertu d'un droit de garde attribué au parent contre lequel la demande de retour est formée ; qu'après avoir constaté que, aux termes de la décision marocaine du 8 janvier 2005 ayant reçu la répudiation de Mme [T] par son époux, celui-ci avait pris l'engagement de payer une pension alimentaire pour l'entretien de son fils jusqu'à sa majorité, ce qui impliquait nécessairement que la mère était investie du droit de garde, ainsi que le confirmait l'attestation du consulat général du Maroc à Dijon valant certificat de coutume, la cour d'appel devait en déduire que Mme [T], investie du droit de garde sur son enfant, n'avait pas illicitement déplacé celui-ci ni ne s'était illicitement opposée à son retour aux Pays-Bas ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a méconnu la portée de ses propres constatations et violé par fausse application les articles 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement d'enfants et 2 du Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 ;

2°/ que l'autorité parentale est régie par la loi des effets du mariage, qui est la loi nationale commune des parents ; qu'après avoir constaté que Mme [T] et M. [Z] avaient tous deux la nationalité marocaine, la cour d'appel devait en déduire que seule cette loi, dont Mme [T] soutenait que, en cas de dissolution du mariage, elle confiait la garde en premier lieu à la mère, était applicable ; qu'en considérant que Mme [T] ne pouvait modifier seule la résidence de l'enfant contrairement au principe d'autorité parentale commune prévu par l'article 251 du code civil néerlandais, la cour d'appel a violé les articles 3, alinéa 3, du code civil, 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 et 2 du Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 ;

3°/ que pour décider que la résidence de l'enfant se trouvait à titre principal chez son père, aux Pays-Bas, de sorte que sa présence auprès de sa mère en France correspondait à un déplacement et à un non retour illicites, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que le droit néerlandais fixait la résidence de l'enfant au domicile des parents aux Pays-Bas, qu'après la dissolution du mariage Mme [T] avait demandé à garder l'enfant trois semaines auprès d'elle et qu'elle avait déclaré que son but était "de garder l'enfant" ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à caractériser, de façon certaine et positive, que l'enfant résidait principalement chez son père aux Pays-Bas, la cour d'appel, dont les constatations révèlent, au contraire, que, avant comme après la dissolution du mariage, l'enfant avait effectué des séjours plus ou moins longs en France, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 et 2 du Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 ;

Mais attendu que l'arrêt retient d'abord exactement qu'il n'appartient pas au juge de l'Etat requis, saisi d'une demande de retour immédiat, de statuer au fond sur la garde de l'enfant ; puis relevant que l'enfant étant né aux Pays-Bas d'un père néerlandais et ayant résidé principalement, avant son déplacement, en Hollande, hormis quelques séjours en France dans sa famille maternelle, la cour d'appel a décidé à bon droit que l'autorité parentale commune, au sens de l'article 251 du code civil néerlandais, survivait au divorce de sorte que la résidence de l'enfant ne pouvait être modifiée unilatéralement par la mère avant qu'il ne soit statué au fond ; enfin, constatant que la décision marocaine invoquée ne comportait aucune disposition spécifique relative à une garde exclusive confiée à la mère, la cour d'appel en a justement déduit que le déplacement était illicite au sens de l'article 2-11 du Règlement n° 2201-2003 du 27 novembre 2003 ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ;

Sur le second moyen :

Attendu que le moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme [T] aux dépens ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille huit.