Décision 1ère chambre c

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délivrées le

à

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

1ère Chambre C

ARRET DU 06 NOVEMBRE 2018

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 16/01281

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 JANVIER 2016

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PERPIGNAN

N° RG 13/04414

APPELANTE :

SCI CREJO 1

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Bernard VIAL de la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales, avocat postulant et plaidant

INTIMEE :

SARL NITROGLISSER'IN

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Guillaume MADRENAS de la SCP AYRAL-CUSSAC-MADRENAS, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales, avocat postulant et plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 29 Août 2018

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 19 SEPTEMBRE 2018, en audience publique, Monsieur Philippe GAILLARD ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre

Madame Nathalie AZOUARD, Conseiller

Madame Leïla REMILI, Vice-présidente placée

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvia TORRES

ARRET :

- Contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre, et par Madame Sylvia TORRES, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par acte du 29 juin 1994, les sociétés civiles de placement immobilier aux droits desquelles vient aujourd'hui la SCI CREJO I ont donné à bail à la SARL NITROGLISSER'IN un local commercial à usage exclusif de vente de vêtements et d'articles de sports et de loisirs.

Par acte du 20 décembre 2011, la SCI CREJO I a fait délivrer au locataire un congé avec refus de renouvellement et offre d'indemnité d'éviction pour le 30 juin 2012.

Une mesure d'expertise pour déterminer la valeur de l'indemnité d'éviction a été ordonnée en référé le 16 janvier 2013, et l'expert a déposé son rapport le 13 juillet 2013.

Par l'échange de courriers officiels, le locataire a informé de son intention de cesser l'exploitation et de restituer les clés, puis a proposé une date d'état des lieux de sortie, le bailleur n'a pas donné suite prétextant une absence de décision formelle de cessation d'activité.

Le locataire a fait établir par acte d'huissier du 26 août 2013 un procès-verbal de fin d'occupation, avec dénonce du constat et restitution des clefs déposées à l'étude en raison du refus de les recevoir.

Par acte d'huissier du 19 septembre 2013, le bailleur a fait délivrer une réitération de notification de droit de repentir, se référant à un courrier du 21 août 2013 portant renonciation au congé et rappelant que le locataire n'avait toujours pas transféré son siège social.

Par courrier du 25 septembre 2013 le locataire oppose que le repentir est intervenu à l'expiration de son délai d'exercice, et demande une réponse sur sa réclamation d'une indemnité d'éviction d'un montant de 198 461,37 €.

Par courrier du 1er octobre 2013, le bailleur maintient son repentir et offre de conclure un nouveau bail ou de renouveler le précédent, et met en demeure le locataire de rouvrir le local et le garnir.

Par acte d'huissier du 14 novembre 2013, le locataire fait assigner le bailleur pour faire déclarer nul l'acte de réitération du repentir, constater la libération des lieux avant l'exercice du droit de repentir, réclamer le paiement de l'indemnité d'éviction.

Le dispositif du jugement rendu le 27 janvier 2016 par le tribunal de grande instance de Perpignan énonce :

- Juge qu'à la suite du congé avec refus de renouvellement délivré le 20 décembre 2011, la SARL NITROGLISSER'IN a dés le 26 août 2013 engagé un processus irréversible de départ des lieux rendant impossible la continuation de l'exploitation du fonds et faisant obstacle à l'exercice du droit de repentir exercé pour la première fois le 19 septembre 2013, et qu'elle est en conséquence fondée à prétendre au paiement d'une indemnité d'éviction.

- Condamne la SCI CREJO I à payer à la LA SARL NITROGLISSER'IN :

. 175 508,75 € au titre de l'indemnité d'éviction,

. 1122,67 € au titre du trop perçu d'indemnité d'occupation, déduction faite du reliquat de charges non payées pour 2013,

. 4450,06 € au titre du remboursement du dépôt de garantie,

. 4000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamne la SCI CREJO I aux dépens, en ce compris les frais de la procédure de référé et le coût de l'expertise judiciaire, et en autorise la distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Le jugement déduit de la chronologie des échanges de courriers et des événements que le locataire a définitivement libéré les lieux le 26 août 2013 à la suite du congé avec offre d'indemnité d'éviction, postérieurement au dépôt du rapport d'expertise faisant l'évaluation de l'indemnité, que le bailleur n'a manifesté pour la première fois une volonté non équivoque d'exercer son droit de repentir que le 19 septembre 2013, postérieurement à la libération des lieux.

Il constate d'une part les nombreuses démarches du locataire pour mettre fin à l'exercice de l'activité commerciale, et la remise des clefs à un huissier de justice le 26 août 2013, d'autre part que le bailleur avait déjà manifesté sa volonté de mettre fin au bail en délivrant un premier congé en 2003 déclaré nul par un arrêt de 2008, volonté confirmée sur ce deuxième congé par des travaux de démolition du local quelques semaines après sa reprise et l'annonce dans la presse qu'il avait toujours souhaité ouvrir la galerie en supprimant ce local, ces situations rendant peu vraisemblable l'exercice du droit de repentir.

Il rejette une demande reconventionnelle du bailleur d'application de la clause résolutoire du bail ou d'une résolution judiciaire, au motif que le commandement visé était délivré en novembre 2013 postérieurement à la libération des lieux et ne vise que des manquements inhérents à cette libération (défaut de garnissement du local et de poursuite d'exploitation).

Il fixe l'indemnité d'occupation sur l'argumentation d'estimation de l'expert, en constatant que la SCI CREJO I développe pour critiquer les conclusions de l'expert des arguments qu'elle n'a pas présentés pendant l'expertise, et il opére une diminution de certains postes au vu des pièces produites.

La SCI CREJO I a relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 16 février 2016.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 29 août 2018.

MOTIFS

Sur l'exercice du droit de repentir

L'article L 145-58 du code de commerce énonce que le propriétaire peut se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction et consentir au renouvellement du bail, mais que ce droit ne peut être exercé qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas loué ou acheté un autre lieu destiné à sa réinstallation.

Le repentir doit faire l'objet d'une manifestation claire du bailleur de renoncer au congé, et il doit être considéré nul lorsqu'un processus irréversible de départ, rendant impossible la continuation de l'exploitation du fonds dans les lieux s'est engagée, et dans ce cas il incombe au bailleur pour maintenir son droit d'établir la preuve que le départ a été sciemment organisé dans le but de faire échec à son droit de repentir.

Le premier juge fait avec pertinence un rappel des correspondances officielles échangées entre le bailleur et le locataire pour faire une juste appréciation de la validité de l'exercice du droit de repentir.

La cour renvoie les parties à la lecture de ce rappel, et relève particulièrement que le bailleur a pris la première initiative de faire délivrer au locataire le congé avec refus de renouvellement par acte du 20 décembre 2011, que la procédure judiciaire a été engagée à son initiative également pour mettre en 'uvre une mesure d'expertise aux fins de déterminer la valeur de l'indemnité d'éviction, que le locataire a informé sans équivoque son bailleur le 11 août 2013 qu'il a pris ses dispositions pour « cesser définitivement l'exploitation de son activité le 14 août et propose de restituer les locaux le 26 août », que ce 26 août il a fait établir un procès-verbal de fin d'occupation et d'exploitation auquel était régulièrement convoqué le bailleur.

Le procès-verbal du 26 août 2013 constate que les lieux ont été vidés des équipements et matériel d'exploitation, et que le locataire remet à l'huissier les trousseaux de clés, ce qui caractérise à l'évidence un processus irréversible de départ, rendant impossible la continuation de l'exploitation du fonds dans les lieux.

La cour constate comme le premier juge que l'exercice dénué d'équivoque du droit de repentir ne résulte que de l'acte postérieur de notification au locataire le 19 septembre 2013.

La notification de l'exercice du droit de repentir ne pouvait résulter sans équivoque d'une correspondance du conseil du bailleur le 12 août 2013 indiquant que « la décision de cesser l'exploitation apparait prématurée et le bailleur bénéficie d'un droit de repentir », ni de celle du 21 août, laquelle ajoutait que le bailleur n'envisageait pas pour l'heure de s'acquitter de l'indemnité d'éviction judiciairement fixée.

Le bailleur n'est pas sérieusement fondé à prétendre à une man'uvre du preneur pour faire obstacle à l'exercice d'un droit de repentir qui pouvait s'exercer depuis la délivrance du congé plus de 19 mois auparavant, en invoquant la mise en 'uvre d'une situation de cessation d'activité clairement annoncée, et corroborée par les mesures énumérées dans les motifs du premier juge, déménagement de la marchandise et du mobilier, information des fournisseurs et annulation des commandes, licenciement du salarié, remise des clefs à l'huissier.

Le premier juge ajoute par des motifs pertinents que la cour adopte qui ne sont pas sérieusement critiqués, que la volonté affirmée du bailleur d'exercer son droit de repentir est fortement affaiblie par la délivrance d'un premier congé en 2003 déclaré nul à l'issue d'une longue procédure judiciaire, et la réalisation d'importants travaux de démolition dans les locaux, le gérant expliquant alors dans la presse qu'il avait toujours souhaité supprimer ce local pour le remplacer par une galerie.

L'argument d'une décision précipitée par le dépôt du rapport de l'expert sur le calcul de l'indemnité d'éviction n'est pas opérant, dans la mesure où l'évaluation de l'expert peut avoir précipité aussi bien le départ du locataire que l'exercice du droit de repentir du bailleur.

La cour confirme en conséquence le dispositif du jugement que le preneur est fondé à prétendre au paiement d'une indemnité d'éviction.

Sur la résiliation du bail

La cour observe que le bailleur ni aucune des parties ne produit le commandement invoqué visant la clause résolutoire du bail, de sorte que la prétention de constater l'effet de la clause résolutoire n'est pas fondée.

La prétention subsidiaire de prononcer la résiliation judiciaire du bail aux torts du preneur n'est pas davantage fondée pour le motif pertinent retenu par le premier juge que les manquements invoqués sont en relation directe avec la cessation d'activité, auquel la cour ajoute que la validité du congé délivré par le bailleur ouvrant droit

au bénéfice de l'indemnité d'éviction rend sans objet l'examen d'un motif de résiliation judiciaire du bail.

La cour ajoute que le bailleur a pris acte sans équivoque de la résiliation du bail effective par la mention dans le procès-verbal de constat d'huissier établi à sa diligence le 24 décembre 2013 « je procède à la reprise du local et je remets l'ensemble des clefs à l'associé présent de la société requérante », les réserves émises par le bailleur sur un solde de charges locatives et une remise en état des locaux relevant d'un contentieux après résiliation.

La cour constate que le dispositif des écritures des parties n'exprime aucune prétention concernant le montant de la condamnation prononcée par le premier juge au titre d'un trop perçu d'indemnité d'occupation, déduction faite d'un reliquat des charges non payées, qu'il convient en conséquence de confirmer.

La condamnation au remboursement du dépôt de garantie n'est pas davantage critiquée.

Sur l'indemnité d'éviction

Le premier juge a fixé un montant d'indemnité d'éviction de 175 068,75 €.

Il valide le choix de l'expert sur l'indemnité principale de la moyenne de trois méthodes de calcul, et la détermination du chiffre d'affaire moyen pondérée sur les trois derniers exercices clos, donnant un résultat équivalent à la reconstitution de l'excédent brut d'exploitation en fonction du chiffre d'affaires réalisées dans la branche d'activité.

Le premier juge constate que le bailleur qui conteste le montant de cette évaluation a reçu au cours de l'expertise réponse à ses dires et ne sollicite pas une mesure de contre-expertise.

La cour confirmera l'évaluation de cette indemnité principale pour la somme de 135 000 € pour les mêmes motifs du premier juge qu'elle adopte, et en écartant pour ces mêmes motifs la demande subsidiaire pour la première fois en appel d'une mesure de contre-expertise.

Les critiques énoncées par un autre expert inscrit sur la liste de la cour d'appel mais agissant à la demande et pour le compte du bailleur, sur un document non signé postérieur au dépôt du rapport judiciaire, n'ont pas de force probante pour remettre en cause les investigations et les conclusions du rapport d'expertise judiciaire déposé à l'issue d'un débat contradictoire et dont la nullité n'est pas réclamée.

Sur les indemnités accessoires, les contestations par le preneur de l'évaluation de l'expert judiciaire portent sur la perte sur stock et les frais de licenciement.

Sur la perte sur stock, le premier juge a diminué de moitié l'évaluation de l'expert de 30 110 € pour retenir 15 305 €, sur le motif d'un départ précipité du preneur qui n'a pas pris le temps de tenter de liquider le stock.

Les écritures du preneur ne développent aucune argumentation critique à l'exception d'une affirmation d'un départ non fautif qui n'est pas l'objet du motif du premier juge.

La cour confirme le motif pertinent d'appréciation du premier juge.

Sur les frais de licenciement, le premier juge retient au-delà de l'évaluation de l'expert de 14 428 € une somme globale de 22 703,85 €, correspondant au montant effectivement versé au titre de l'indemnité de licenciement (14 840,26), augmenté par le juge du coût du contrat de sécurisation (7863,59).

La cour confirme l'appréciation du premier juge.

Le bailleur ne conteste pas utilement le calcul des indemnités accessoires par des considérations générales sans critiques techniques opérantes.

Le montant de l'indemnité d'éviction globale retenue en première instance sera confirmé.

Sur les autres prétentions

La confirmation par la cour de la décision du premier juge sur les prétentions principales exclut de faire droit à celles de l'appelant en dommages-intérêts en réparation d'une prétendue mauvaise foi du preneur.

Il est équitable de confirmer la condamnation prononcée par le premier juge sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et de condamner sur ce même fondement l'appelant au paiement d'une somme de 4000 € pour les frais exposés en appel.

La prétention dans le dispositif des écritures de la SARL NITROGLISSER'IN à une somme de 4000 € pour les frais de première instance est incluse dans la confirmation du jugement sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La SCI CREJO I supportera la charge des dépens de l'appel et de première instance, lesquels comprennent les frais de la procédure de référé et le coût de l'expertise judiciaire.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe ;

Confirme dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 27 janvier 2016 par le tribunal de grande instance de Perpignan ;

Condamne la SCI CREJO I à payer à la SARL NITROGLISSER'IN la somme de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais exposés en appel ;

Condamne la SCI CREJO I aux dépens de l'appel dont distraction au profit de l'avocat sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile.

Le greffier, Le président,

Ph. G.