Décision chambre 3-1

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 12 DECEMBRE 2019

N° 2019/ 424

N° RG 16/17494 - N° Portalis DBVB-V-B7A-7JYI

SA ELECTRICITE RESEAU DISTRIBUTION FRANCE - ERDF -

C/

SARL BATISOLAIRE 5

Copie exécutoire délivrée

le :

à : Me Alexandra BOISRAME

Me Ludovic ROUSSEAU

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MANOSQUE en date du 16 Décembre 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 2014000160.

APPELANTE

Société ENEDIS anciennement dénommée SA ELECTRICITE RESEAU DISTRIBUTION FRANCE - ERDF -, dont le siège social est sis [Adresse 1]

représentée par Me Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE, assistée de Me Pascal CERMOLACCE, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

INTIMEE

SARL BATISOLAIRE 5, immatriculée au RCS de CAEN sous le N° 518 707 849, dont le siège social est [Adresse 2]

représentée par Me Ludovic ROUSSEAU de la SCP ROUSSEAU & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me François FERRARI, avocat au barreau de BEZIERS, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785,786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Septembre 2019, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2019

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DE L'AFFAIRE

L'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité a organisé un mécanisme visant à favoriser le développement des énergies renouvelables.

Il a été fait obligation à EDF de conclure avec les producteurs intéressés un contrat pour l'achat de l'électricité produite par les installations de production d'électricité qui utilisent des énergies renouvelables.

Le raccordement de ces installations au réseau de distribution est réalisé par ERDF.

Le tarif d'achat de l'électricité produite par ces installations est, selon l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, fixé par arrêté des ministres chargés de l'économie et de l'énergie, après avis du conseil supérieur de l'énergie (« CSE ''), au sein duquel siège ERDF, et de la commission de régulation de l'énergie (« CRE '').

L'électricité était achetée par EDF à un prix supérieur à celui du marché, le surcoût qui en résultait étant compensé par le biais de la contribution au service public de l'électricité (« CSPE »), taxe instituée par l'article 5 de la loi du 10 février 2000, et acquittée par le consommateur final d'électricité.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la faute alléguée à l'encontre de la société ENEDIS

La société BATISOLAIRE 5 établit qu'elle a adressé à la société ENEDIS l'intégralité du dossier de demande de raccordement comprenant notamment :

- l'autorisation d'urbanisme (permis de construire ou déclaration de travaux),

- le plan de localisation,

- les caractéristiques techniques précises de l'installation et des modules.

Ces pièces apportent donc la preuve de la réalité du projet et la société ENEDIS ne peut soutenir que le projet n'était pas abouti et que par le dépôt d'une nouvelle demande de raccordement sur le même site le 29 mars 2011, la société intimée admettait par la même que la réalisation initialement prévue ne pouvait aboutir.

La commission de régulation de l'énergie (ou CRE), par délibération du 11 juin 2009 (et son annexe 1), ayant valeur de décision sur les règles d'élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement au réseau public de distribution d'électricité et le suivi de leur mise en 'uvre, a considéré que la société ERDF, devenue ENEDIS, avait l'obligation de transmettre aux demandeurs une PTF dans un délai n'excédant pas trois mois à compter de la réception de sa demande de raccordement complète.

L'article 7.2.3 de la procédure de traitement des demandes de raccordement individuel d'Enedis applicable à compter du 3 juillet 2010, prévoit qu'à l'issue de cet examen et lorsque le dossier est complet, la demande de raccordement est qualifiée, que la date de qualification de la demande de raccordement est fixée à la date de réception du dossier lorsque celui ci est complet ou à la date de réception de la dernière pièce manquante, puis qu'ERDF confirme par courrier postal ou électronique au demandeur que son dossier est complet et lui communique également à cette occasion la date de qualification de sa demande de raccordement... ainsi que le délai d'envoi de l'offre de raccordement.

Le délai de trois mois dans lequel la PTF devait être transmise à la société BATISOLAIRE 5 court à compter de la réception par le gestionnaire de réseau de la demande de raccordement complétée, s'apprécie à la date de réception de la PTF par le demandeur.

La société ENEDIS devait donc retourner son accord avant l'entrée en vigueur du moratoire et en s'en abstenant, a commis une faute susceptible d'ouvrir droit à réparation.

La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. Il appartient à la société BATISOLAIRE 5 que du fait de cette absence de réponse, il a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation.

Faute d'avoir respecté son obligation, la société ENEDIS a fait perdre à la société BATISOLAIRE 5 une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

Sur la demande d'indemnisation présentée par la société BATISOLAIRE 5

Cette société réclame une indemnisation fondée sur la perte de marge.

Un tel fondement ne peut être retenu du fait d'un prévisionnel de chiffre d'affaires éventuel sur lequel se base la société BATISOLAIRE 5.

Par contre, il appartient à la BATISOLAIRE 5 de démontrer que du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation.

Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.

La société ENEDIS soutient que l'arrêté du 12 janvier 2010 était illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

En effet, les règles en matière d'aides d'Etat sont posées aux articles 107 à 109 qui (article 107) d'une part, définit les aides d'Etat d'autre part, pose un principe d'incompatibilité des aides avec le marché intérieur.

L'absence de respect de l'article l08§3 du TFUE entraîne l'illégalité de l'aide.

Le Conseil d'Etat dans un arrêt du 15 mai 2012 rappelle qu'une aide d'Etat au sens de l'article l07§1 du TFUE suppose la réunion de quatre conditions :

-qu'i1 y ait une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,

-que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres,

-qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire;

-qu°elle fausse ou menace de fausser la concurrence.

Les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne.

Le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel

Il s'en déduit que les moyens de la société BATISOLAIRE 5 selon lesquels l'arrêté du 12 janvier 2010 a été validé par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 sont inopérants.

Le dispositif résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut bénéficier du règlement n°800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que l'article 23 réserve l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché.

L'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'une aide d'État, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 prévoyant au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne.

La CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 a relevé que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat.

Cette aide s'adressait uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre. Ce traitement avantageux et sélectif faussait donc la concurrence du fait des échanges transfrontières et était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres.

Il est donc établi que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable.

La Commission européenne dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011 , qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010 , en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat.

Elle a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de L'Union Européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité au fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrée.

La CJUE n'a pas rejeté la qualification d'aide d'État, mais a jugé que la première condition pour qualifier un dispositif d'aide d'État était remplie, invitant les juridictions nationales à vérifier si les trois autres conditions l'étaient.

En l'espèce, ce dispositif s'applique à des bénéficiaires qui opèrent dans un système d'économie de marché, caractérisé par ses échanges transfrontaliers, en leur procurant un avantage qui garantit la rentabilité de leur investissement et favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque.

Ce dispositif est donc susceptible d'affecter les échanges entre États membres, accorde à ses bénéficiaires un avantage sélectif et fausse ou risque de fausser la concurrence sur le marché intérieur.

Il ne peut être soutenu que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans puisque aucun remboursement n'est sollicité, ENEDIS opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif.

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit.

Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société BATISOLAIRE 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard de ENEDIS dans le traitement de sa demande de PTF , calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en 'uvre, dans les conditions de ce texte.

IL ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, serait une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la

compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en 'uvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une

aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé.

Il convient de condamner la société BATISOLAIRE 5, dont les demandes sont rejetées, à payer à la société ENEDIS une somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement attaqué,

Statuant à nouveau,

Déboute la société BATISOLAIRE 5 de ses demandes,

Condamne la société BATISOLAIRE 5 à payer à la société ENEDIS une somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples,

Condamne la société BATISOLAIRE 5 aux dépens de première instance et d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT