portée

COMM.

FB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 18 octobre 2016

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 890 FS-P+B

Pourvoi n° X 15-10.384

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ la société Sanofi, société anonyme, dont le siège est [...] ,

2°/ la société Sanofi-Aventis France, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 18 décembre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige les opposant :

1°/ au président de l'Autorité de la concurrence, domicilié [...] ,

2°/ à la société Teva santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

3°/ au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, domicilié [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 13 septembre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Tréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mmes Laporte, Bregeon, M. Grass, Mmes Darbois, Orsini, Poillot-Peruzzetto, MM. Sémériva, Cayrol, conseillers, M. Contamine, Mme Le Bras, M. Gauthier, conseillers référendaires, M. Debacq, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Tréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Sanofi et de la société Sanofi-Aventis France, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Teva santé, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 décembre 2014), que depuis une autorisation de mise sur le marché (AMM) délivrée en 1998, la société Sanofi-Aventis France (la société Sanofi-Aventis) commercialise un médicament (le Plavix) ayant comme principe actif le clopidogrel, qui a été protégé par un brevet jusqu'en juillet 2008 ; qu'après cette date, des génériques du Plavix ont obtenu une AMM, ainsi que leur inscription au répertoire des génériques, permettant aux pharmaciens de substituer le générique au princeps, dès lors que le prescripteur n'en avait pas exclu la possibilité ; que la société Sanofi-Aventis a également commercialisé son propre générique, le Clopidogrel Wintrop (l'auto-générique) ; que, saisie en 2009, par la société Teva santé, d'une plainte dénonçant des pratiques mises en oeuvre dans le secteur pharmaceutique, l'Autorité de la concurrence (l'ADLC) a, par décision n° 13-D-11 du 14 mai 2013, dit que les sociétés Sanofi-Aventis, en tant qu'auteur de la pratique, et Sanofi, en sa qualité de société mère de Sanofi-Aventis, avaient enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce ainsi que celles de l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), en mettant en oeuvre une pratique de dénigrement des génériques concurrents du Plavix sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville, et leur a infligé une sanction pécuniaire ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que la société Sanofi-Aventis, qui détenait une position dominante sur le marché du clopidogrel commercialisé en ville sur le territoire français, a mis en oeuvre une stratégie de communication à destination des professionnels de santé, relative aux différences objectives entre le Plavix et ses génériques, concernant, d'une part, le sel contenu dans ces médicaments, d'autre part, l'indication thérapeutique relative au syndrome coronarien aigu, que ne contenaient pas les AMM des génériques, au moyen d'argumentaires distribués aux visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques de la société Sanofi-Aventis, entre septembre 2009 et janvier 2010, qui ont directement remis en cause la bioéquivalence des génériques et les choix opérés par les autorités de santé ; qu'il relève que les deux différences mentionnées ont été liées de façon inappropriée et ambiguë, afin de laisser croire que la différence d'indication thérapeutique était liée à un obstacle médical, résultant de la différence de sels, cependant qu'elle n'était due qu'à la protection juridique offerte par un brevet dont l'existence et la portée avaient été occultées lors de ces différentes communications ; qu'il ajoute que ces argumentaires recommandaient ou invitaient en outre les médecins à inscrire la mention "non-substituable" sur les ordonnances, et les pharmaciens à opérer la substitution avec l'auto-générique qu'elle commercialisait, en insistant sur les risques de mortalité élevés des patients atteints d'un syndrome coronarien aigu ; qu'il relève cependant, par motifs adoptés, qu'au regard des législations européenne et française, seule l'existence de "propriétés sensiblement différentes" au regard de la sécurité ou de l'efficacité peut justifier un discours attirant l'attention des professionnels de santé et que, par une lettre du 24 septembre 2009, l'agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, saisie par la société Sanofi-Aventis, a estimé, concernant les génériques du Plavix, que l'inhomogénéité des indications ne constituait pas un risque pour les patients et ne nécessitait pas d'insérer une mention spécifique dans le répertoire des groupes génériques ; qu'il souligne que cette agence a rappelé que les spécialités génériques avaient démontré leur bioéquivalence et un rapport efficacité/sécurité au moins similaire à la spécialité de référence ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, fondées sur des indices précis et concordants, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu le droit du laboratoire de communiquer sur le principe actif et les indications thérapeutiques de son produit mais en a rappelé les limites, a caractérisé une pratique de dénigrement ;

Et attendu, en second lieu, que l'arrêt rappelle que la notion d'"exploitation abusive" d'une position dominante est une notion objective visant les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ; qu'il relève que la société Sanofi-Aventis, qui a exploité le brevet de fabrication du Plavix en monopole pendant dix ans et appartient à un groupe important, a acquis de ce fait une réputation de référence, renforcée par un retour d'expérience qu'elle a fait valoir auprès des professionnels de santé à l'occasion de sa stratégie de communication ; qu'après avoir constaté que les professionnels de santé avaient peu de connaissances en matière de pharmacologie, comme en matière de réglementation des spécialités génériques, et souligné leur aversion pour toute prise de risque, l'arrêt précise que, dans un tel contexte, la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute sur les qualités intrinsèques d'un médicament, peut le discréditer immédiatement auprès de ces professionnels ; qu'il retient que l'effet trompeur et dissuasif de la communication de la société Sanofi-Aventis résulte d'un faisceau d'indices précis et concordants, qu'il énumère, établissant les craintes qu'elle a suscitées, qui se sont traduites par un grand nombre de mentions "non-substituable" apposées sur les ordonnances dans plusieurs régions, par une substitution prioritairement effectuée au moyen de l'auto-générique par les pharmaciens, et par la diffusion de circulaires d'information spécifiques au sein des groupements de pharmaciens pour répondre aux interrogations et vives inquiétudes d'un grand nombre d'entre eux ; que l'arrêt constate en ce sens, par motifs adoptés, le taux plus élevé de mentions "non-substituable" s'agissant du Plavix par rapport à d'autres spécialités, ainsi que l'évolution inhabituelle du taux de substitution, qui après avoir initialement connu une hausse rapide, puis une stagnation précoce, a subi une baisse constante quelques mois seulement après la sortie de ses premiers génériques, tandis que l'auto-générique a représenté une part systématiquement au-dessus de 30 % en volume des ventes, laissant une part de faible importance aux concurrents ; qu'il ajoute que le sondage réalisé par l'agence AplusA, pour le compte de la société Sanofi-Aventis, ne rapporte pas la preuve, contraire, de l'absence d'impact du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a pu déduire, sans être tenue d'établir qu'un nombre significatif de professionnels de la santé s'était effectivement déterminé en fonction des informations communiquées par la société Sanofi-Aventis, que la pratique de dénigrement mise en oeuvre pendant cinq mois contre des génériques concurrents du Plavix et de l'auto-générique, par une société en position dominante, avait eu pour effet de limiter l'entrée de ses concurrents sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer tant au président de l'Autorité de la concurrence qu'à la société Teva santé la somme globale de 3 000 euros chacun et rejette leur demande ;

Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille seize.