exclusion

COMM.

LM

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 27 mars 2019

Cassation sans renvoi

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 355 F-P+B

Pourvoi n° Q 17-23.104

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Francotyp-Postalia France, dont le siège est [...], contre l'ordonnance rendue en la forme des référés le 28 juillet 2017 par le président du tribunal de grande instance de Paris, dans le litige l'opposant à la société La Poste, société anonyme, dont le siège est [...], défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 mars 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Francotyp-Postalia France, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société La Poste, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance, que la société Francotyp-Postalia France (la société Francotyp-Postalia) a participé, en tant que mandataire d'un groupement momentané d'entreprises (le groupement), à une consultation mise en oeuvre par la société La Poste, entité adjudicatrice, visant à la conclusion, par voie de procédure négociée, d'un accord-cadre dont l'objet était ainsi défini : "Achat et location des systèmes à affranchir destinés à assurer l'affranchissement de lots de courriers déposés par des clients occasionnels ou réguliers de La Poste sur plus de 150 sites de tri en France continentale, Corse, Monaco, et départements d'Outre-Mer" ; qu'après avoir été admis à participer aux deux premières phases de la consultation, le groupement a été informé que son offre n'avait pas été retenue ; que la société Francotyp-Postalia a saisi le juge du référé précontractuel en lui demandant d'ordonner la suspension de toute décision se rapportant à la consultation et d'enjoindre à la société La Poste de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

Vu l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et les articles 13 et 14 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 ;

Attendu que pour rejeter la demande de la société Francotyp-Postalia, qui invoquait la méconnaissance, par l'autorité adjudicatrice, de l'obligation de recourir à une plate-forme sécurisée comme le prévoyait le règlement de consultation, l'ordonnance retient que cette société n'invoque aucun fondement textuel pertinent dès lors que la société La Poste n'avait pas d'obligation légale d'utiliser une plate-forme sécurisée de dématérialisation, l'article 5 de l'arrêté du 14 décembre 2009 prévoyant simplement que le dépôt des candidatures et des offres transmises par voie électronique ou par support physique électronique donne lieu à un accusé de réception, et relève que l'article IV du règlement de consultation autorisait l'entité adjudicatrice à modifier les modalités de consultation ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors que l'article 14 du décret du 20 octobre 2005 dispose que toutes les mesures techniques nécessaires, notamment, au cryptage et à la sécurité des données, doivent être prises de telle façon que personne ne puisse avoir accès aux données transmises par les candidats avant les dates limites de réception des candidatures et des offres et que toute violation de cette interdiction soit facilement détectable, ce qui exclut, en procédure formalisée, le recours à un simple courrier électronique, le juge du référé précontractuel, qui a admis le recours à ce mode de communication, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue en la forme des référés le 28 juillet 2017, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

DIT qu'il n'y a plus lieu à référé précontractuel ;

Condamne la société La Poste aux dépens, en ce compris ceux exposés devant le juge du fond ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Francotyp-Postalia France la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf.